MAGISTRATURA PEDE SOCORRO

Segue abaixo texto de autoria da insígne Ministra do STJ, Eliana Calmon, magistrada de carreira. Em razão da autoridade dos seus argumentos e  de suas reflexões, resolvi contribuir a sua divulgação.

O texto foi extraído do site http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia.aspx?cod=97848 

Eliana Calmon*

Para a magistratura de carreira, o órgão maior do Poder Judiciário é o Superior Tribunal de Justiça. De formação eclética, dos 33 integrantes, 22 são de carreira e onze escolhidos dentre membros do Ministério Público e Advogados.

Às vagas da magistratura concorrem desembargadores federais ou estaduais, e para as vagas do Ministério Público e dos Advogados concorrem os seus representantes com mais de dez anos de atividade. As categorias têm formação distinta, e, na composição das turmas de julgamento, tem-se a preocupação de mesclar a formação, de modo a se manter equilíbrio.

Quando da elaboração da Constituição de 1988, pretendeu-se estabelecer, regra que consagrasse o equilíbrio, a exemplo da formação do Tribunal Superior do Trabalho; na escolha dos ministros daquela Corte, observa-se a origem dos magistrados.

Seja por atrofia política, seja por falta do necessário empenho dos órgãos representativos, o certo é que deixou de constar no texto constitucional a observância da gênese dos magistrados na composição do STJ.

A falta de texto escrito tem ensejado grave distorção na formação do “Tribunal da Cidadania”. Como dos tribunais de justiça e dos tribunais federais participam representantes do quinto, a não observância da origem tem ensejado acesso desses ao STJ, concorrendo nas vagas dos desembargadores de carreira, porque, a partir da nomeação, estão aptos a alcançarem o tribunal superior, sem interstício algum. A prática desequilibra a formação eclética da Corte, porque esses magistrados, com os representantes da sua categoria, passam a figurar em número que tende a superar os magistrados de carreira.

No passado, a escolha dos desembargadores para comporem as listas de escolha ao STJ dava-se entre os que tinham realce na Corte, identificados como vocacionados, e para os desembargadores do quinto, o tempo era de, no mínimo, dez anos no tribunal.

Nos últimos anos, as escolhas passaram a obedecer a critérios outros, de tal forma que advogados recém chegados aos tribunais, com um ou dois anos de magistratura, passaram a concorrer às vagas do STJ, disputando com desembargadores com mais de vinte ou trinta anos de magistratura.

Além da quebra de paridade, a prática é de flagrante injustiça para com a magistratura, cujos integrantes a escolheram em tenra idade, prepararam-se, após se submeterem a concurso, viverem em longínquas cidades, padecerem com as dificuldades de escolha até ascenderem aos tribunais e, quando podem almejar o coroamento da carreira, enfrentam como concorrentes os colegas do quinto constitucional recém chegados — se juízes de carreira fossem, não estariam aptos a disputar sequer vaga nos tribunais inferiores.

A face mais perversa da disfunção aqui registrada está nas poucas chances de um magistrado de carreira, dentro do STJ, exercer as funções de direção da magistratura. Raros são os juízes de carreira que, como ministros, chegam à presidência, vice-presidência e corregedoria, entre outras funções exercidas pelos ministros mais antigos.

Os magistrados de carreira chegam ao STJ com bem mais idade do que os seus colegas do quinto, e, antes de chegarem à antiguidade necessária às funções de direção, são alcançados pela aposentadoria compulsória.

Tenho observado a absurda distorção, lamentando estar a magistratura sendo dirigida e conduzida quase que exclusivamente pelos advogados transformados em juízes pelo mecanismo constitucional do quinto. Tenho me indignado com a omissão dos órgãos representativos da magistratura. São incapazes de encetar uma eficiente defesa institucional em favor da magistratura imparcial e equilibrada.

Até aqui tenho mantido a discrição necessária ao exercício do meu mister, na esperança de ver corrigida a distorção.

Entretanto, chego à conclusão da necessidade de falar para que se possa ver o óbvio: as insensatas e injustas escolhas desestimulam, desprestigiam os juízes de carreira que, céticos quanto ao acesso, vão aos poucos se transformando em modestos servidores, sem a pujança que se espera de um agente político. A disfunção traz prejuízos institucionais irreversíveis, pela inserção de julgadores com pouca vivência e sem formação adequada em um tribunal eminentemente técnico como é o Superior Tribunal de Justiça. Calar fazme parecer covardemente acomodada.

É preciso combater todas as práticas que possam macular a última das trincheiras de cidadania, o Judiciário.

*Eliana Calmon é ministra do STJ

PRINCÍPIO BAGATELAR IMPRÓPRIO

 O princípio da insignificância ou da bagatela, hoje reconhecido pela doutrina e jurisprudência, mormente do Supremo Tribunal Federal, é amplamente utilizado como excludente de tipicidade material, porque a conduta, embora formalmente típica, ante a sua inexpressiva ofensividade, não seria apta a lesionar – de forma significativa – o bem jurídico tutelado pela norma penal.

Atualmente, já se fala em um corolário daquele princípio da insignificância, que seria o “princípio bagatelar impróprio”. A diferença é que neste a conduta possui aptidão para alcançar a tipicidade formal e também material, porém, em momento posterior à prática do fato típico, constata-se que a sanção penal é desnecessária.

O conceito nos é fornecido por LUIZ FLÁVIO GOMES: “Infração bagatelar imprópria é a que nasce relevante para o Direito penal (porque há desvalor da conduta bem como desvalor do resultado), mas depois se veria que a incidência de qualquer pena no caso concreto apresenta-se totalmente desnecessária (princípio da desnecessidade da pena conjugado com o princípio da irrelevância penal do fato) (GOMES, Luiz Flávio e Antonio Garcia-Pablos de Molina, Direito Penal, vol.2, Parte Geral, RT, , 1ª ed ,São Paulo, p.305)”.

Aludido princípio assenta-se na idéia de “necessidade e suficiência” da sanção penal à reprovação e prevenção do crime. É a parte final do art. 59 do CP, que determina ao magistrado o estabelecimento da pena “conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”.

Com efeito, analisando a lesividade da conduta, as suas as conseqüências fático-jurídicas, bem como os aspectos comportamentais do réu posteriores ao delito, pode o magistrado concluir ser totalmente desnecessária a reprimenda por já se ter atingidas as finalidades punitivas e preventivas da pena.

Isso permitiria, por exemplo, deixar de se aplicar a reprimenda ao agente que, preso por tentativa de furto de um botijão de gás, perdeu um de seus braços em uma rebelião enquanto permaneceu preso. As conseqüências físicas experimentadas pelo indivíduo em razão do ilícito penal são mais do que suficientes para atingirem as finalidades da pena.

A mídia, de forma parcialmente equivocada, divulgou que em decisão do TJ/MS foi aplicado o princípio da bagatela em caso de violência doméstica (http://www.direito2.com.br/tjms/2009/jul/22/principio-da-bagatela-e-aplicado-em-caso-de-violencia-domestica).

A manchete, com a devida vênia, é sensacionalista. Transmite uma falsa idéia de que o Tribunal entendeu ser insignificante um crime contra vítima do sexo feminino.

Infere-se que o eminente relator Des. Romero Osme Dias Lopes, encampou o princípio “bagatelar impróprio”, logo, não se reconheceu a insignificância do delito e sim a desnecessidade de reprimenda no caso concreto.

Segundo a notícia, a 2ª Turma Criminal do TJ/MS entendeu que “as consequências dos delitos foram mínimas, os danos materiais atingiram pouco mais que o valor do salário mínimo vigente à época (R$ 380,00) e a vítima teria, em 15 de janeiro de 2008,  ou seja, após os acontecimentos, reatado com o réu, passando novamente a conviver em união estável. Como se não bastasse, a própria ofendida salientou que os fatos ocorreram quando o seu companheiro fazia uso de entorpecentes e bebidas alcoólicas. Todavia, ele passou a frequentar tratamento e se recuperou. Finalizou que, fora dos vícios, seu amásio revelou-se pessoa trabalhadora, afável, e que não seria de seu interesse vê-lo condenado pelos fatos narrados na denúncia”.

O voto condutor ainda teria assentado que “a função da pena é proporcionar a reintegração do apenado ao meio social, pondo em dúvida se no caso em questão, seria prudente restringir a liberdade de V. B da S., em vista da situação na qual aponta sua total recuperação. Concluiu que manter a sentença condenatória a contragosto da vontade atual da companheira (e única vítima, haja vista que os delitos não importaram em demais consequências à sociedade) seria afrontar valores que não podem ser esquecidos no âmbito da família, como a busca da harmonia do lar e a superação efetiva de situações em que houve violência ínfima”. Ressaltou, ainda, o Desembargador que: se a palavra da vítima serviu para acusar o réu, ela também deve ser levada em conta para fragilizar a acusação, cuja continuidade irá atrapalhar a própria relação do casal. E, ainda, o acusado era réu primário, de modo que pode usufruir deste benefício, até mesmo porque o Poder Judiciário não pode ser usado para punir/prejudicar cidadãos em razão de brigas superadas de casais. Deve-se respeitar o princípio da intervenção mínima”.

A questão a respeito de ser lícito ao julgador, no caso concreto, deixar de aplicar a sanção penal já foi acolhida pelo Superior Tribunal de Justiça:

“RESP – PROCESSO PENAL – EXECUÇÃO DA PENA – O art. 59 do CP indica o sentido, a finalidade da pena: “necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime”. Assim, se não reprovável a conduta (v.g. princípio da insignificância para a corrente doutrinária que o tem como mera exclusão de culpabilidade, embora melhor, pela estrutura do delito, dizer – exclusão de tipicidade) e não se fizer necessária porque dispensável no caso concreto, o magistrado poderá deixar (deverá fazê-lo) de aplicar a pena. O Direito Penal moderno não se restringe a raciocínio de lógica formal. Cumpre considerar o sentido humanístico da norma jurídica. E mais. Toda lei tem significado teleológico. A pena volta-se para a utilidade. (REsp 112.600/DF, Rel. Ministro  ANSELMO SANTIAGO, Rel. p/ Acórdão Ministro  LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, SEXTA TURMA, julgado em 21.05.1998, DJ 17.08.1998 p. 96)grifei”.

À guisa de derradeira conclusão,  verifica-se que o novel princípio bagatelar impróprio, como desdobramento do princípio da insignificância, tem a função de atenuar o rigorismo da lei penal, tutelando a dignidade da pessoa humana e buscando a Justiça do caso concreto.

 

 

 

 

 

 

 

Arquivamento implícito

“Inquérito Policial e Arquivamento Implícito

O sistema processual penal brasileiro não agasalhou a figura do arquivamento implícito de inquérito policial. Com base nesse entendimento, a Turma desproveu recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão do STJ que denegara writ lá impetrado ao fundamento de que eventual inobservância do princípio da indivisibilidade da ação penal não gera nulidade quando se trata de ação penal pública incondicionada. No caso, o paciente fora preso em flagrante pela prática do delito de roubo, sendo que — na mesma delegacia em que autuado — já tramitava um inquérito anterior, referente ao mesmo tipo penal, contra a mesma vítima, ocorrido dias antes, em idênticas condições, sendo-lhe imputado, também, tal fato. Ocorre que o parquet — em que pese tenha determinado o apensamento dos dois inquéritos, por entendê-los conexos — oferecera a denúncia apenas quanto ao delito em que houvera o flagrante, quedando-se inerte quanto à outra infração penal. O Tribunal local, todavia, ao desprover recurso de apelação, determinara que, depois de cumprido o acórdão, fosse aberta vista dos autos ao Ministério Público para oferecimento de denúncia pelo outro roubo. Destarte, fora oferecida nova exordial acusatória, sendo o paciente novamente condenado. Sustentava o recorrente, em síntese, a ilegalidade da segunda condenação, na medida em que teria havido arquivamento tácito, bem como inexistiria prova nova a autorizar o desarquivamento do inquérito. RHC 95141/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 6.10.2009. (RHC-95141)”

 

Infere-se do julgado que o Colendo Supremo Tribunal Federal rejeitou a tese do arquivamento implícito do inquérito policial.

Entende-se por arquivamento implícito a hipótese em que o representante do Ministério Público oferece denúncia e, sem qualquer fundamentação, deixa de incluir naquela peça inaugural algum fato investigado no inquérito ou algum dos indiciados.

Nessa hipótese, há expressiva corrente doutrinária e jurisprudencial no sentido de que ocorreria um arquivamento implícito do inquérito policial em relação aos fatos ou indiciados excluídos imotivadamente.

Nesse sentido já chegou a decidir o próprio STF: “Se o titular da ação penal- o Procurador-Geral da República- considera que a ‘prova coligida não autoriza estabelecer a participação do indiciado em conduta de peculato’, e não formula a denúncia, isto equivale ao pedido de arquivamento (RT 607/377)”.

Resultado desse entendimento é que os fatos ou indiciados que não foram incluídos na denúncia somente poderão ser processados caso surjam provas novas (art. 18 do CPP).

Por outro lado, o julgamento em comento, mudando entendimento anterior, optou pela orientação no sentido da inexistência de arquivamento implícito, haja vista que o princípio da indivisibilidade da ação penal não se aplica às ações penais públicas incondicionadas.

Ademais, o princípio da obrigatoriedade da ação penal exige que o Parquet decline as razões pelas quais entende ser o caso de arquivamento (art. 28 do CPP), o que não se coaduna com um arquivamento implícito.

Por outro lado, não há que se confundir o arquivamento implícito com o arquivamento indireto. Este ocorre “na hipótese de o promotor, simplesmente, manifestar-se no sentido de que deixa de oferecer a denúncia sob o fundamento de que o juízo é incompetente para a ação penal. Esta situação, aos olhos da melhor doutrina, é absolutamente inadmissível e pode gerar a responsabilidade disciplinar do membro do Ministério Público que assim proceder. Ora, entendendo o promotor que o juízo é incompetente, mas constatando existir justa causa para o ingresso da ação penal (indícios de autoria e prova da materialidade), deve solicitar ao magistrado a remessa dos autos ao juízo competente e não simplesmente deixar de oferecer denúncia, mantendo-se inerte. AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro, processo penal: esquematizado, São Paulo, editora Método, 2009,p. 142).

Por fim, caso se entenda possível o arquivamento implícito, questão interessante é saber se é possível a vítima ingressar com ação penal privada subsidiária.

Há quem responda afirmativamente, já que o arquivamento implícito representa inércia do titular da ação penal em relação a determinados fatos ou indiciados, pois o Parquet não se manifestou expressamente sobre eles. O STF já se pronunciou nesse sentido (RT 609/420-1).

Por outro lado, na jurisprudência, colhe-se entendimento diverso, pois o arquivamento implícito ainda continua sendo arquivamento. Não houve inércia do Ministério Público (RT 558/380).

 

Acareação com testemunha protegida. É possível? Como?

Como realizar a acareação sendo uma das pessoas testemunha protegida?

A Lei 9.807/99 traz disposições gerais e operacionais a respeito da proteção de testemunhas no ordenamento jurídico nacional, sendo que, no âmbito do Estado de São Paulo, o Provimento nº 32/2000 da Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo, disciplina a matéria.

Segundo o art. 2º, do citado Provimento, “quando vítimas ou testemunhas reclamarem de coação, ou grave ameaça, em decorrência de depoimentos que devam prestar ou tenham prestado, Juízes de Direito e Delegados de Polícia estão autorizados a proceder conforme dispõe o presente provimento”.

Prossegue o art. 3º afirmando que “as vítimas ou testemunhas coagidas ou submetidas a grave ameaça, em assim desejando, não terão quaisquer de seus endereços e dados de qualificação lançados nos termos de seus depoimentos. Aqueles ficarão anotados em impresso distinto, remetido pela Autoridade Policial ao Juiz competente juntamente com os autos do inquérito após edição do relatório. No Ofício de Justiça, será arquivada a comunicação em pasta própria, autuada com, no máximo, duzentas folhas, numeradas, sob responsabilidade do Escrivão”.

De se ver que tanto a Lei 9.807/99 como o Provimento nº 32/2000 albergam a possibilidade de ocultar dados e informações a respeito da testemunha que sofrer coação ou grave ameaça, com vistas a impossibilitar a sua identificação e lhe fornecer segurança para contribuir com a Justiça.

Por outro lado, dentre os meios de prova nominados, o Código de Processo Penal traz a acareação, a qual “será admitida entre acusados, entre acusado e testemunha, entre testemunhas, entre acusado ou testemunha e a pessoa ofendida, e entre as pessoas ofendidas, sempre que divergirem, em suas declarações, sobre fatos ou circunstâncias relevantes” (art. 229 do CPP).

Na doutrina tradicional colhe-se que “acarear é pôr em presença uma da outra, face a face, pessoas cujas declarações são divergentes” (MIRABETE, Julio Fabbrini, Código de processo penal interpretado, 11ªed., São Paulo, editora Atlas, 2003, p.607).

Assentada a premissa de que se delineia imprescindível a acareação entre uma testemunha protegida e uma das outras pessoas elencadas no art. 229 do CPP – superadas questões como a providência ser uma faculdade do juiz e se é cabível naquele caso – como deve ocorrer a acareação? É possível realizá-la com alguém cuja lei assegura o sigilo quanto a sua identidade?

O conceito doutrinário e até semântico do termo “acareação” inclinam para uma resposta negativa. Não há como se colocar frente a frente alguém cuja identidade é restringida pela lei, haja vista que isso causaria risco à vida e à integridade física e psíquica da testemunha protegida.

 Não obstante, no processo criminal há a preocupante busca da verdade real, de sorte que já se identifica um conflito de interesses de igual magnitude. O direito fundamental a um devido processo legal, com todos os meios lícitos de prova admitidos em busca da verdade e a integridade física e psíquica da testemunha sigilosa.

Em casos tais, deve-se lançar mão da técnica de harmonização dos interesses em conflitos, ante a unidade lógica da Constituição Federal.

Nessa seara, pontua-se que o próprio legislador, de certa forma relativizou o conceito de “acareação” ao autorizá-la entre pessoas à distância, por meio de carta precatória (art. 230 do CPP).

Destarte, s.m.j, parece-nos que o legislador priorizou não só a colocação face a face de pessoas com depoimentos divergentes (art. 229 do CPP), mas também o esclarecimento a respeito dos pontos contraditórios, já que a lei determina que “os acareados serão reperguntados, para que expliquem os pontos de divergência, reduzindo-se a termo o ato de acareação (art. 229, Parágrafo único, do CPP)”. E isto pode ser feito mediante carta precatória (art. 230 do CPP).

A finalidade desse importante meio de prova, destarte, é cientificar as pessoas acerca das contradições constantes nos depoimentos para que as esclareçam, extraindo-se expressões corporais e faciais  no momento em que avisadas da existência de divergências. Quando possível, a prova deve ser produzida colocando-as face a face.

Cuidando-se de testemunha protegida, a lei e o provimento são silentes. A questão é deveras prática e dificilmente se encontrará solução no âmbito da doutrina. Uma vez mais a solução depende da criatividade do magistrado, conciliando os interesses em conflitos, de forma que a prova, quando se afigure importante, não pode simplesmente ser indeferida porque uma das testemunhas é protegida.

A título de sugestão, a acareação pode ser realizada colocando as partes em salas separadas e contíguas, de modo que uma possa ouvir a declaração da outra e o magistrado consiga, simultaneamente, captar as reações de cada uma.

A solução prejudica o aspecto visual entre os acareados (uma não irá ter visualizar a outra) em prol da proteção da testemunhas (que terá sua identidade mantida em segredo, sob proteção), mas ainda é muito mais eficiente que uma acareação por carta precatória, a qual é admitida pelo Código de Processo Penal (art. 230). Mantém se o contato auditivo simultâneo entre os acareados, o que já é elemento por demais importante na captação de reações das pessoas, sendo eficaz na busca da verdade.

Dessa forma, a finalidade do ato de acareação pode perfeitamente ser alcançada, sacrificando-se os direitos em colisão apenas na medida necessária para atingir o desiderato desse importante meio de prova e de convencimento.

Certamente há inúmeras outras formas de se realizar a acareação, o texto apenas tentou contribuir à reflexão do tema proporcionando aos leitores a discussão e com isso o progresso a respeito da matéria.

   

Filmagem de empregada agredindo idoso. Prova lícita.

 Recentemente, durante palestra proferida na Semana Jurídica do UniSalesiano, na cidade de Araçatuba-SP, foi me dirigida a seguinte indagação: A filmagem de empregada doméstica agredindo vítima idosa (incapaz de expressar-se) no interior da residência não seria prova ilícita por violar, sem permissão, a intimidade da agressora?

 A princípio, busquei fundamento no princípio da proporcionalidade para afirmar que a prova seria lícita, haja vista que inexistem direitos absolutos, mesmos os de natureza fundamental como a intimidade (art. 5º, X, da CF). Nessa esteira, o meio utilizado era adequado porque apto para atingir a finalidade almejada. Também era necessário porque inexistiam outros meios de prova menos gravosos, haja vista que o delito ocorria no recôndito domiciliar. Por fim, havia correspondência lógica entre o fim almejado (descobrir e documentar eventual agressão contra pessoa idosa e feita às ocultas) e o meio utilizado (filmagem sem que a agressora soubesse ou autorizasse).

 Posteriormente, após reflexão mais aprimorada, cheguei a entender que sequer houve violação à intimidade da agressora. É que, apesar de ela estar no interior de uma residência, sob o abrigo da inviolabilidade domiciliar, tinha ciência que se submetia à fiscalização do empregador, seja ela feita pessoalmente ou por meio de câmeras. O fato de a empregada desconhecer a existência da câmera seria irrelevante, porque sabia do poder de fiscalização inerente à relação de emprego. Ademais, a residência nem era dela, estava no local de trabalho e o direito à intimidade não poderia servir de manto à prática de delitos. Por fim, acrescente-se que a própria Constituição Federal autoriza a violação domiciliar no caso de flagrante delito (art.5º, XI, da CF), de sorte que não há ilicitude na mera captação de imagens de um flagrante delito.

 Com um pouco mais de ponderação e considerações sobre o assunto, hoje, concluo que, realmente, não há qualquer ilicitude na captação- por câmera escondida – de agressões contra vítima idosa naquela situação. A hipótese se amolda a uma espécie de legitima defesa preordenada de terceiro. Ou seja, familiares, amigos ou pessoas interessadas, em razão de fundadas suspeitas de agressão contra idoso incapaz de se manifestar, instalam câmera para fiscalizar a suposta agressora, no nosso exemplo, empregada doméstica e encarregada de cuidar do ancião.

 De se ver que o art. 23 do CP exclui expressamente a ilicitude da conduta de quem age em legítima defesa. No caso em apreço, a instalação de câmera foi o meio moderado e necessário, utilizado pelos familiares, para fazer cessar as agressões contra a vítima idosa, a qual estaria incapacitada de manifestar-se. Há, destarte, subsunção ao art. 25 do CP.

 Com efeito, a conduta é lícita e a prova coligida deve ser mantida no processo, porque apenas as provas ilícitas devem ser desentranhadas (art. 157 do CPP).

 Os fundamentos se modificaram, mas todos conduziram o raciocínio a um só desfecho, a licitude da conduta questionada. É que para uma convivência harmônica de direitos deve-se abandonar a premissa de que os direitos fundamentais são absolutos, porque eles comportam relativização no caso concreto. Ademais, seria evidente abuso de direito, em razão do desvio de finalidades (art. 187 do CC), a utilização do direito à intimidade para acobertar a prática de atividades ilícitas.

 Infelizmente, não me recordo o nome do autor da pergunta, mas finalizo parabenizando-o pela excelente indagação e agradecendo por fomentar – neste subscritor – a reflexão sobre fascinante tema, o qual disponibilizo a meditação e discussão dos leitores.   

Discurso. Jantar de recepção dos juízes substitutos aprovados no concurso 179º.

 Segue o discurso que proferi no dia 27/08/2007, por ocasião do Jantar de recepção dos juízes do 179º concurso, promovido pela APAMAGIS.

“EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR CELSO LUIZ LIMONGI, Digníssimo Presidente do Tribunal de Justiça

 EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR SEBASTIAO LUIZ AMORIN, Presidente da Associação Paulista de Magistrados

 Desembargadores, Juízes, Promotores, Advogados, familiares e amigos aqui presentes…

 

É com regozijo e com imensa preocupação quanto à responsabilidade desse ato que inicio meu discurso.

Falar para pessoas tão ilustres, em nome de e para os meus amigos recém empossados, é sem dúvida tarefa deveras importante.

Proponho uma breve reflexão acerca do nosso passado, presente e futuro.

Passado próprio e comum a todos nós recém aprovados.

O primeiro dia de estudos nessa longa jornada desde quando decidimos perfilhar o ideal de sermos magistrados, servos cumpridores e aplicadores do Direito.

As agruras dos estudos solitários e a certeza da aprovação que pulsava forte em nossos corações, mas pairava incerta em nossas mentes.

As objeções de todas as ordens até aqui enfrentadas, as não raras expectativas frustradas e a laboriosa empreitada de reiniciar os estudos após uma reprovação, porque como disse Carlos Drummond de Andrade, fácil é sonhar todas as noites. Difícil é lutar por um sonho.

Os doces momentos de lazer com a família e com os amigos, os compromissos da vida pessoal, tudo postergado em prol de um único sonho, atendermos aos anseios da sociedade como magistrados.

O carinho, a compreensão, a confiança e a torcida dos familiares e amigos.

Histórias de vidas tão heterogêneas e ao mesmo tempo com pontos em comum que hoje nos une em um mesmo sonho realizado.

Precisas as palavras de Victor Hugo: Não há nada como o sonho para criar o futuro. Utopia hoje, carne e osso amanhã.

A esse passado, a nossa gratidão. Pois, sem ele o presente não seria possível e tão esplendoroso.

A têmpera do melhor aço, para ser forjada, tem que passar pelo fogo mais quente como já dizia Richard Nixon.

Quanto ao presente, enalteço a jubilação do momento por alcançar nosso objetivo, e não poderia também deixar de laurear os pais, presentes ou em memória, esposas, esposos, companheiros, namoradas e namorados, demais parentes e amigos que nos foram tão essenciais nessa escarpada jornada.

Aos notáveis membros da Banca Examinadora, nossas reverências e agradecimentos pela forma cortês e polida com que fomos tratados por Vossas Excelências, já servindo tal postura como exemplo a ser seguido por nós diuturnamente em busca do nosso crescimento pessoal e funcional.

Aos funcionários do Tribunal de Justiça, nossos carinhosos agradecimentos, pela forma afável e educada como sempre nos atenderam.

À APAMAGIS, na pessoa do seu Presidente Excelentíssimo Desembargador SEBASTIÃO LUIZ AMORIN, pela aprazível recepção ao ingressarmos na carreira e por esse coquetel.

Já em relação ao futuro – Excelências, Doutores, Senhoras e Senhores –  este sim ainda causa-me expectativas.

Rogo que possamos ter serenidade e iluminação a fim de não sermos seduzidos pela vaidade do cargo, pelo orgulho, pela tentação do mal, e nem fascinados pelas honrarias e glórias vãs, conforme já pedia o vocacionado magistrado João Alfredo Medeiros Vieira na famosa “Prece de um Juiz”.

Que tenhamos força e coragem para atender aos anseios da população por um Poder Judiciário efetivamente independente, célere, destemido perante a criminalidade crescente e o abuso de Poder, mas sensível e atento àqueles expropriados dos mais elementares direitos como cidadão e relegados à periferia da sociedade.

Nos dizeres de Montesquieu A injustiça que se faz a um é uma ameaça que se faz a todos.

Esforcemos, assim, para retomar a função de garantia dos direitos dos cidadãos, resgatando dia-a-dia a tão atacada dignidade da Justiça e o respeito pelo Poder Judiciário.

Trabalhemos com esmero, não para que nossas decisões sejam reproduzidas como obras jurídicas, mas sim para que sejam capazes de atingir seu objetivo de saciar a sede de Justiça que leva os nossos jurisdicionados a acionar diariamente o Poder Judiciário.

Não permitamos, com Rui Barbosa que o jurisdicionado se desanime da virtude, ria da honra e tenha vergonha de ser honesto por tanto ver triunfar as nulidades, prosperar a desonra, crescer a injustiça e ver agigantar-se os poderes nas mãos dos maus.

Conclamo a todos, nobres cavalheiros da Justiça, a marcharmos ombreados nessa magnificente Instituição que ora ingressamos combatendo a injustiça, preservando a democracia e resguardando os direitos dos cidadãos, dignificando assim a magistratura bandeirante, o Poder Judiciário e a República Federativa do Brasil.

Isso para que no futuro possamos volver os olhos ao passado e nos orgulharmos conscientes que a toga que ora vestimos permaneceu – por todo esse tempo – intocável a máculas, impermeável à corrupção e firme aos desmandos do poder arbitrário.

Tire todas as togas dos bons juízes e elas não serão suficientes para cobrir a iniqüidade de um só juiz corrupto, já advertira o escritor norte-americano Henry Word Beecker.

Por derradeiro, peço que tenhamos disciplina e consciência para não nos desgarrarmos dos compromissos acima assumidos, e que não só os membros da eminente Banca Examinadora e do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, mas também a sociedade por eles representada possa sentir satisfação de um dia nos ter escolhido para vestir o manto como magistrados dessa gloriosa Instituição que é o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Agradeço a atenção educada com que me ouviram e peço escusas pelo tempo tomado, e com as pontuais palavras do Desembargador Paulista Sidnei Agostinho Beneti finalizo desejando que o Poder Judiciário e o Poder dos Juízes opere, nas mãos dos magistrados aqui presentes, a parcela que lhes cabe na construção da melhor sociedade para nosso povo. Boa noite e muito obrigado.

 

Art. 366 do CPP: até quando??

Atendendo a uma das leitoras do blog…

 

Nos meios forenses é comum a expressão “o processo está suspenso pelo 366”. Isso quer significar que o réu se encontra em local ignorado, foi citado por edital e não compareceu ou constituiu advogado. Nesses casos, determina o Código de Processo Penal, em seu artigo 366, que o processo e o prazo prescricional ficarão suspensos.

 

Indaga-se: até quando o prazo prescricional ficará suspenso? A respeito, inúmeros posicionamentos surgiram. Elencam-se os principais.

 

(a) O prazo prescricional ficará suspenso por tempo indeterminado, até que o réu seja encontrado. Não há que se confundir a imprescritibilidade de um delito, matéria estritamente constitucional, com causas de suspensão ou interrupção do lapso prescricional. Estes podem ser estabelecidos por norma infraconstitucional. Nesse sentido parece se inclinar o entendimento do STF (RE 460971, Relator(a):  Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 13/02/2007, DJ 30-03-2007 PP-00076 EMENT VOL-02270-05 PP-00916 RMDPPP v. 3, n. 17, 2007, p. 108-113 LEXSTF v. 29, n. 346, 2007, p. 515-522).

 

(b) A prescrição não pode ficar suspensa por prazo indeterminado, pois a Lei ordinária estaria criando um delito imprescritível, matéria exclusiva do Poder Constituinte. Por isso, o prazo de suspensão seria equivalente ao máximo abstrato da pena privativa de liberdade cominada à infração penal imputada ao réu. Transcorrido esse prazo, a prescrição continuaria o seu curso.

 

(c) Deve ser considerado o mínimo abstrato da pena privativa de liberdade do delito imputado ao réu.

 

(d) Leva-se em conta o limite máximo do prazo prescricional previsto em nossa legislação, ou seja, vinte anos.

 

(e) O prazo de suspensão é de 30 anos, por analogia ao artigo 75 do CP.

 

(f) O limite temporal da suspensão é o mesmo da prescrição, mas utilizando-se como base de cálculo o mínimo abstrato da pena privativa de liberdade cominada ao delito. Por exemplo: sujeito denunciado por furto simples (art. 155 do CP). A pena mínima é de 1 ano, logo a prescrição ocorre em 4 (quatro) anos (art.109, V, do CP). Se o processo e a prescrição fossem suspensos no dia 1/9/2009, a prescrição ficaria sobrestada até 31/8/2013. Não encontrado o denunciado até essa data, o processo continuaria suspenso, mas o prazo prescricional retomaria o seu curso.

 

(g) Deve-se calcular o prazo de acordo com o art. 109 do CP, mas levando-se em conta o máximo abstrato da pena prevista para a infração penal imputada ao réu. É o posicionamento majoritário na doutrina e jurisprudência. Confira-se: “Término do prazo de suspensão da prescrição: Recomeça a correr, levando-se em conta o máximo abstrato da pena privativa de liberdade e o tempo anteriormente decorrido. A ação penal, entretanto, continua suspensa. Vide RJTACrimSP 46/439 ( Damásio E. de Jesus, Código de Processo Penal Anotado, p.273, 21ª edição, Editora Saraiva, 2004)”   

 

A questão a respeito do limite de suspensão da prescrição foi um dos temas mais polêmicos trazidos pela Lei 9.271/96. Infelizmente, a Lei 11.719/2008 poderia ter dirimido essa divergência, contudo, quedou-se silente.

 

Alguns Tribunais de Justiça, a exemplo do Estado de São Paulo, por meio de regulamentações administrativas, procuram evitar a suspensão do processo por longos prazos. Para tanto, determinam aos escrivães que, de tempo em tempo (a cada 12 meses), requisitem folhas de antecedentes atualizadas do réu a fim de apurar o seu paradeiro. Com isso, o entendimento expresso no item “a” seria aceitável.

 

Porém, venia concessa, a instabilidade jurídica provocada por aquela corrente é preocupante. Imagine-se um sujeito que comete um delito aos 18 anos de idade e fica sumido. Com 80 anos é encontrado. Qualquer finalidade a ser atingida com a sanção penal é inócua. Por isso, a última corrente, capitaneada pelo insigne Damásio Evangelista de Jesus, é mais razoável. Num mundo globalizado e informatizado, a não localização de alguém se deve menos a astúcia do fugitivo e mais a ausência de troca de informações por parte do Estado. Com efeito, é necessário o cruzamento e a centralização de informações entre a União, os Estados-membros e os municípios. A isso se acrescente entidades privadas como mantenedoras de cartão de crédito, bancos, empresas de telefonia, cadastro de devedores etc. É quase impossível alguém viver sem realizar um cadastro em uma dessas entidades.

 

Ademais, utilizando como parâmetro o máximo abstrato cominado ao delito, o prazo de suspensão será maior quanto mais grave for o crime, harmonizando-se com as finalidades punitivas e preventivas da sanção penal, porque quanto mais grave o delito mais tempo demandaria para se afirmar a desnecessidade de punição.

 

 

Lei 12.015/2009: Breves impressões.

LEI Nº 12.015, DE 7 DE AGOSTO DE 2009.

Art. 2^o  O Título VI da Parte Especial do Decreto-Lei n^o 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, passa a vigorar com as seguintes alterações: 

“TÍTULO VI
DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL 

CAPÍTULO I
DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL 

Comentários: O título foi alterado de “crime contra os costumes” para “crimes contra a dignidade sexual”. Com a alteração de nomenclatura o legislador visou à atualização do Código Penal haja vista que a expressão “crime contra os costumes” era antiquada para os tempos atuais.

Estupro 

Art. 213.  Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: 

Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. 

Comentários: Houve a junção do antigo crime de atentado violento ao pudor com o delito de estupro. Doravante, ambos passam a ter o nome de “estupro”, evitando-se as confusões terminológicas feitas por leigos.

O crime passar a ser de conteúdo misto, sendo praticável por mais de uma forma. Ou seja, comete crime de estupro aquele que mantém conjunção carnal mediante violência ou grave ameaça e também o sujeito que pratica, com emprego de violência ou grave ameaça, outros atos libidinosos diversos da conjunção carnal.

Agora, portanto, é possível o homem ser sujeito passivo do crime de estupro.

A unificação dos delitos traz também outras conseqüências, a saber:

Possível o reconhecimento da continuidade delitiva quando o sujeito pratica, na forma do artigo 71 do CP, o antigo atentado violento ao pudor e estupro. Antes da alteração, doutrina e jurisprudência majoritárias, inclusive o STF, inadmitiam o crime continuado entre estupro e atentado violento ao pudor por serem delitos de espécies distintas. A alteração legislativa, unindo as condutas criminosas em um mesmo tipo penal, demonstra que o legislador optou por considerá-las crimes de mesma espécie.

De se ver, ainda, que a alteração – possibilitando o reconhecimento do crime continuado- é mais benéfica aos réus, de sorte que deve retroagir para alcançar os feitos em andamento e aqueles já julgados. Nestes, caberá ao Juízo da Execução a aplicação da lei mais benevolente.

Outrossim, questão que se antevê tormentosa é a capitulação da conduta de quem, num mesmo contexto, realiza, mediante violência ou grave ameaça, conjunção carnal e atos libidinosos diversos com a mesma vítima.

De um lado, há quem entenda que o legislador optou pela criação de um tipo misto alternativo ao descrever o novel delito de estupro. Com efeito, o agente responderá por crime único, haja vista que praticou vários núcleos do tipo no mesmo contexto. Aplica-se o princípio da alternatividade, respondendo o agente apenas pela conduta mais gravosa. A diversidade de atos praticados deverá ser considerada na individualização da reprimenda, na fase do art. 59 do CP, à semelhança do que ocorre com o delito de tráfico de drogas quando o agente mantém em depósito, fornece e transporta estupefacientes, mesmo que diversos. Responde por um delito do art. 33 da Lei 11.343/06 apenas, sendo que a diversidade de atos e de drogas deve ser considerada por ocasião da fixação da pena-base.

Por outro lado, já há vozes no sentido de que o indivíduo responderia por dois crimes de estupro caso demonstrado que o ato libidinoso não tinha qualquer elo de progressividade ou continuidade lógica com a conjunção carnal. Noutras palavras, se o ato libidinoso fosse autônomo e deslocado da conjunção carnal, inexistindo relação de dependência entre eles, o indivíduo teria praticado duas condutas totalmente autônomas e destacadas, igualmente reprováveis e ofensivas ao bem jurídico tutelado pela norma. Seria hipótese de dois delitos. Há que se distinguir a conduta do malfeitor que apalpa os seios da vítima e depois pratica a conjunção carnal daquele que perpetra com ela coito anal e ainda a obriga a manter conjunção carnal. Naquele, em razão da dependência e progressividade das condutas, tudo a indicar desígnio único, o sujeito responderia por apenas um crime. No último, em razão da autonomia das condutas, reconhecer-se-iam dois delitos de estupro.

A última corrente resolveria o conflito por meio do princípio da consunção, tratando-o como progressão criminosa.

Com a devida vênia, por ora, tudo indica que a razão está com a segunda corrente. Conquanto o legislador penalista tenha optado por unir os delitos de atentado violento ao pudor e estupro, transformando-os em um tipo misto, em nenhum momento pretendeu tornar atípica uma das condutas quando se praticassem atos libidinosos e conjunção carnal no mesmo contexto. Entender-se que em todos esses casos haveria crime único seria tornar impune uma das condutas quando as duas são igualmente lesivas e reprováveis à luz do bem jurídico que se pretende tutelar. Ademais, seria um incentivo ao agente para infligir maior sofrimento à vítima, haja vista que, diante da impunidade de uma das condutas, seria proveitoso ao indivíduo que praticasse as duas.

Assim, a prática de ato libidinoso e conjunção carnal, em unidade contextual, serão resolvidas à luz do princípio da consunção. No caso concreto, constatado o nexo de dependência das condutas, ter-se-á crime único. Cuidando-se de condutas independentes, autônomas e sem nenhum vínculo, o agente responderá pela prática de, no mínimo, dois crimes, sem prejuízo do reconhecimento da continuidade delitiva, nos termos do art. 71 do CP.

No cotidiano, serão comuns as decisões aplicando o princípio da alternatividade, reconhecendo crime único, mas exacerbando consideravelmente a reprimenda na primeira fase de fixação quando as condutas forem independentes. Com isso, a pena ficará igual ou próxima daquela que se aplicaria ao reconhecer a prática de dois delitos em continuidade delitiva. Isso porque ninguém discordará que os danos causados à vítima e a reprovação do fato recomendam um maior aumento de pena nesses casos, mesmo reconhecendo o crime único.

De “lege ferenda”, a vingar a tese da aplicação do princípio da alternatividade, talvez fosse o caso de se criar uma previsão de crime qualificado para aqueles casos em que, antes da alteração, reconhecia-se a prática de dois delitos (atentado violento ao pudor e estupro).

§ 1^o  Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: 

Pena – reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. 

§ 2^o  Se da conduta resulta morte: 

Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.” (NR) 

Comentários: Os §§1º e 2º são reproduções do art. 223, caput, do CP e do seu parágrafo único. Todavia, houve exasperação no limite máximo no caso de resultar morte. Antes era de 25 anos, daqui por diante passou para 30 anos.

Apenas ressalte-se que agora a forma qualificada ocorre quando “da conduta” resultar lesão corporal grave ou morte. Antes, o art. 223, caput, dizia que se “da violência” resultasse lesões graves o crime seria qualificado, ao passo que o seu parágrafo único dizia que “se do fato” resultasse morte seria qualificado.

A partir da alteração, se a vítima sofrer lesões corporais graves ou falecer em razão do estupro (do fato), o delito se torna qualificado. As divergências a respeito da forma qualificada permanecerão. Antes da alteração, havia quem entendesse que o resultado morte ou as lesões graves poderiam ocorrer a título de culpa e também por dolo. De qualquer forma, o agente responderia pelo crime qualificado assim como ocorre com o latrocínio. Por outro lado, parte considerável da doutrina e jurisprudência afirmava que a forma qualificada seria delito preterdoloso, de sorte que o agente atuaria com dolo no crime de estupro e com culpa no resultado (morte ou lesões graves). Caso incorresse dolosamente neste, responderia por delitos autônomos (estupro e homicídio ou lesões graves).

Por fim, haverá a forma qualificada caso a vítima seja menor de 18 anos “ou” maior de 14 anos.

Interpretar literalmente a expressão “ou”, no sentido de conjunção alternativa, levaria a conclusões radicais. Qualquer estupro assumiria a forma qualificada. A vítima sempre será menor de 18 anos ou teria mais que 14 anos de idade.

A expressão “ou” deve ser lida como “e”. Incorre no crime qualificado o agente que pratica estupro contra pessoa menor de 18 anos e maior de 14 anos.

Caso a vítima seja maior de 18 anos, o crime será na forma simples. Tratando-se de vítima com idade inferior a 14 anos, a adequação típica se dará no delito previsto no art. 217-A (estupro de vulnerável).

“Violação sexual mediante fraude 

Art. 215.  Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima: 

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. 

Parágrafo único.  Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa.” (NR) 

Comentários: Na linha da unificação do estupro e atentado violento ao pudor, o legislador estabeleceu, no mesmo tipo penal, o que antes era nominado posse sexual mediante fraude e atentado violento ao pudor mediante fraude.

Porém, além do emprego de fraude trouxe um conceito aberto “ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima”. A intenção foi possibilitar uma interpretação analógica como em outros dispositivos penais (art. 121, §2°, I e art. 171, caput, todos do CP).

O problema é que não há parâmetros objetivos para se inferir qual a extensão daquela expressão. O que seriam “os outros meios que impeçam ou dificultem a livre manifestação da vontade da vítima”? A interpretação analógica se faz possível, como norma de encerramento, quando o legislador elenca inúmeras hipóteses objetivas e depois termina com a norma aberta. Os enunciados antecedentes servem como parâmetro de interpretação da norma de encerramento.

Todavia, no caso em comento, o único enunciado anterior é a expressão “fraude”, a qual pode ser conceituada como a utilização de artifícios e ardis para enganar a vítima, conforme previsão do art. 171, caput, do CP. A tipificação do uso da “fraude”, por si só, já esgotaria o âmbito de proteção pretendido pela tipificação, haja vista que o “nomen juris” do crime é “Violação sexual mediante fraude”.

Então, resta a dúvida: quais outras condutas o legislador quis reprimir quando se utilizou da expressão aberta? Não se pode olvidar que o mesmo legislador trouxe, no art. 217-A, a figura do estupro de vulnerável. O parágrafo primeiro deste artigo estabelece que “incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência”.

Como conciliar essas previsões, feitas pelo mesmo legislador e na mesma ocasião? Quando o agente responderá pelo estupro de vulnerável e quando será tipificada a conduta como violação sexual mediante fraude?

Antes da alteração legislativa, havia a previsão de presunção de violência no art. 223 do CP, e uma das hipóteses era justamente quando a vítima, “por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência”. Nesta previsão, enquadrava-se, por exemplo, as hipóteses em que a vítima estava desmaiada, em estado de delírio, inconsciente por ingestão de drogas, paralítica etc. Nesses casos, a adequação típica, doravante, dar-se-á no art. 217-A.

A princípio, em razão da linguagem imprecisa utilizada pelo legislador na norma de encerramento do artigo em comento, poderia cogitar da sua inconstitucionalidade por violar o princípio da taxatividade das normas penais, um dos subprincípios do princípio da legalidade penal.

Caso se queira tirar alguma utilidade da indigitada expressão, certamente a interpretação teria que ser a mais restritiva possível. Do contrário, qualquer caso em que a vítima estivesse com a capacidade de consentir atribulada, ensejaria o enquadramento típico nesse delito. Por exemplo: a vítima que se encontra apaixonada, acreditando ter encontrado o grande amor da vida, estaria com uma causa que dificultasse a sua livre manifestação de vontade? Aquela ingeriu doses de substância alcoólica antes do ato sexual, estaria? Há que se ter cautela para que esse artigo não seja utilizado como instrumento de vingança por aqueles que experimentaram uma desilusão amorosa.

Talvez, pretendeu o legislador punir aquelas situações em que a vítima foi dopada (ex. o uso do boa noite Cinderela), mas o seu discernimento não foi totalmente aniquilado (a ponto de caracterizar o estupro de vulnerável), embora esteja com a capacidade de consentir reduzida.

Não se olvide que em 2005, por força da Lei 11.105/05, o legislador revogou o crime de sedução (art. 217 do CP), e uma interpretação descuidada do atual artigo 215 traria um efeito repristinatório do crime de sedução. Aliás, em termos bem mais amplos, haja vista que não se teria a limitação etária (menor de 18 e maior de 14 anos) e biológica (ser virgem) que existiam no revogado delito do art. 217 do CP.

 “Assédio sexual 

Art. 216-A.  …………………………………………………………..

…………………………………………………………………………………. 

§ 2^o  A pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos.” (NR) 

Esse parágrafo trouxe uma causa de aumento ao delito de assédio sexual. Há que se interpretá-lo em consonância com a previsão do estupro de vulnerável, já que se a vítima for menor de 14 anos e o agente mantiver conjunção carnal ou praticar ato libidonoso, prevalecendo ou não da condição hierárquica, pratica o delito do art. 217-A do CP.

“CAPÍTULO II
DOS CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERÁVEL 

Art. 218.  Induzir alguém menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem: 

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos. 

Parágrafo único.  (VETADO).” (NR) 

O verbo núcleo do tipo é apenas “induzir”, ou seja, fazer nascer a idéia, no menor de 14 anos, de satisfazer a lascívia de outrem. Não nos parece que o legislador esqueceu da conduta de “instigar” (fomentar a idéia já existente). Optou por não punir, neste delito, a conduta de “instigar”. A interpretação não pode ser extensiva, haja vista que a conduta de “induzir” é mais gravosa ao bem jurídico. Provalmente o legislador não enxergou gravidade o bastante na conduta de “instigar” a ponto de ensejar a tipificação no crime em comento.

A nova previsão legal é mais abrangente que o antigo delito de corrupção de menores e traz preceito secundário mais severo.

O espírito da lei foi punir aqueles que intercedem para facilitar a deturpação sexual de menores de 14 anos. Assim, defensável a tese de que se trata de crime formal, o qual se consuma com o induzimento. A efetiva satisfação da lascívia de outrem é mero exaurimento a ser considerado na fixação da pena. Não obstante, em razão da gravidade do preceito cominatório, certamente haverá quem entenda que o crime é material e só se consuma se efetivamente o menor se prestar a satisfazer a lascívia de terceiro. Até porque, do contrário, não haveria como se analisar se o induzimento era apto a convencer o menor.

 “Estupro de vulnerável 

Art. 217-A.  Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: 

Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. 

§ 1^o  Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. 

§ 2^o  (VETADO) 

§ 3^o  Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave: 

Pena – reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. 

§ 4^o  Se da conduta resulta morte: 

Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.”

Nesse artigo, o legislador contemplou as antigas hipóteses de presunção de violência do art. 223 do CP.

Há quem entenda que a estrutura típica não foi modificada, de sorte que ainda permanecerá a divergência sobre a natureza da “presunção”, agora da “vulnerabilidade” do menor de 14 anos, se relativa ou absoluta.

S.m.j, o legislador penal optou por ratificar o entendimento da presunção de violência ser absoluta. É que a construção típica anterior afirmava que, para os menores de 14 anos, a violência era presumida. Isso ensejava a discussão a respeito de se presumir a violência de forma peremptória, mesmo nos casos em que a vítima, embora menor de 14 anos de idade, já era experiente em matéria sexual.

Doravante, o tipo penal em comento não traz a elementar da violência e muito menos da grave ameaça na prática da conjunção carnal ou ato libidinoso. Aliás, trata-se de previsão criminal totalmente autônoma em relação ao delito de estupro, conquanto recebe o nome de “estupro de vulnerável”. As elementares são apenas “manter conjunção carnal ou ato libidinoso” e “vítima menor de 14 anos de idade”. Desnecessária, assim, a existência de violência. Logo, não há mais discussão a respeito da liberdade de consentir da vítima. O legislador penal, de uma vez por todas, deixou clara a sua opção de proteger a criança e o adolescente – pessoas com personalidade em desenvolvimento – tornando inválido o consentimento do menor de 14 anos ao ato lascivo. Como afirmei anteriormente nesse blog, caso o agente queira direcionar o seu poder de sedução, com o fim de satisfazer a lascívia, deverá fazê-lo a pessoa maior de 14 anos.

O consentimento da vítima, quando pessoa experiente sexualmente, no máximo poderá ser levado em conta, como “comportamento da vítima” (art. 59 do CP), para trazer a pena-base para o mínimo.

 

 

O que fazer após a reprovação? A difícil arte de recomeçar.

Quão pesado é o fardo do concurseiro. Priva-se o convívio com familiares, perdem-se doces momentos de lazer, enfrentam-se horas de estudos solitários, tudo em busca de um sonho, o qual pulsa forte no seu coração mas paira incerto na mente. Tudo isso, é sabido, faz parte da preparação, do treino.

Chegado o dia do jogo, da competição, da “prova para valer”, uma simbiose de expectativa, ansiedade, medo e confiança assola o seu espírito, conduzindo-o até o local do certame. A dúvida que não quer calar: será essa a prova da minha vida? O caderno de provas é aberto e o destino de cada um começar a se delinear. Feições risonhas se misturam a outras desapontadas e também há os sorrisos amargados pela dúvida, será que ainda tenho chances? Para alguns, o sucesso. Para outros…

A vida de concurseiro é assim. Não se admite, por ora, o ponto final. Melhor reticência. A obra ainda não está acabada. Não é momento de desistir.

O insucesso, naquele momento, parece cruz pesada demais a um ombro já tão cheio de cargas, como é o do concurseiro. A interrogação passa a ser outra. Por que tenho a sensação de que quanto mais eu estudo pior os meus resultados? Será que esse é o futuro certo para mim? Eis a tempestade que recai sobre ele. Mas, ninguém deve sair de casa sob tufões ou maremotos. Já dizia o ditado que ”depois da tempestade vem a bonança”. Melhor, portanto, aguardar. As indagações não devem ser respondidas sob o amargo gosto da decepção. É hora apenas de depurar a ressaca moral da reprovação.

É direito do concurseiro tirar alguns dias de descanso, porque nada que se decidir, sob tamanha angústia, poderá ser proveitoso. Porém, há algo certo. É insano abandonar o sonho agora.

Se desistir nunca saberá o quanto faltava para lograr êxito na sua empreitada. É momento de reafirmar convicções e lançar mão da maturidade psicológica. A inteligência emocional deve gritar e o quociente de inteligência apenas ouvi-la, porque esta é de pouca valia na recuperação dessa ressaca moral.

O candidato que é capaz de pensar em renunciar ao seu sonho após a reprovação já atingiu um nível de estudos considerável. Haja vista que ninguém pensa em desistir quando a reprovação ocorre no início da preparação. Ora, se assim é, não é hora de abandonar o barco. Muito já foi percorrido e boa parte da vida foi postergada para se chegar até esse ponto. Debandar agora será muito mais dispendioso que continuar.

Esse é o momento em que os fracos começam a sucumbir, faz parte do processo de seleção natural. Afinal, as carreiras públicas necessitam de pessoas arrojadas. Gênios podem não suportar a amargura da reprovação, é preciso mais que inteligência diferenciada nessa hora. Imprescindível a garra, a fibra, a perseverança e o espírito aguerrido a fim de buscar forças para levantar e continuar o seu projeto. “A têmpera do melhor aço, para ser forjada, tem que passar pelo fogo mais quente” como já dizia Richard Nixon.

Da reprovação extraem-se apenas lições. As decepções não são eternas. É hora de reavaliar métodos de estudo, não de renunciar ao sonho. Difícil a arte de recomeçar após a derrota, mas necessária. Quanto maiores as dificuldades, mais gloriosa é a conquista. A sabedoria floresceu das penas de Carlos Drummond de Andrade quando disse “fácil é sonhar todas as noites. Difícil é lutar por um sonho”.

Cada vez que se supera o ímpeto de desistir, mais perto se chega da glória. O peso da decepção aliado a escuridão do tormento obinubilam a vista do concurseiro, impedindo-o de visualizar o sucesso iminente. É só aguardar, estudando, a calmaria chegar para que a aprovação se delineie mais clara. O tempo, a disciplina e a perseverança são as melhores respostas à angústia e à decepção da reprovação. Portanto, não saia agora, espere a tempestade passar.

Paradoxalmente, pode-se mostrar e ensinar o caminho da aprovação ao concurseiro, mas não se pode percorrê-lo em seu lugar. Essas são apenas palavras de alento, a atitude fica, doravante, por conta do candidato. Não coloque um ponto final com o fracasso, continue a escrever a história do seu sucesso.

sequestro relâmpago- breves e iniciais impressões sobre a tipificação da Lei 11.923/2009

Por força da Lei 11.923/2009, foi acrescentado o parágrafo terceiro ao art. 158 do CP:

“§ 3^o  Se o crime é cometido mediante a restrição da liberdade da vítima, e essa condição é necessária para a obtenção da vantagem econômica, a pena é de reclusão, de 6 (seis) a 12 (doze) anos, além da multa; se resulta lesão corporal grave ou morte, aplicam-se as penas previstas no art. 159, §§ 2^o e 3^o, respectivamente.” (NR) 

A finalidade legislativa, conforme se verifica no corpo da mencionada lei, foi tipificar o crime de “sequestro relâmpago”.

Antes, a conduta era tipificada como roubo majorado pela restrição de liberdade da vítima (art. 157, §2º, V, do CP), extorsão (art. 158 do CP) ou extorsão mediante seqüestro (art. 159 do CP). De se ver, portanto, que não havia uniformidade de entendimento, o que a alteração legislativa buscou.

Passaremos, portanto, a analisar os elementos da nova tipificação.

Sujeito ativo: cuida-se de crime comum, praticável por qualquer pessoa, assim como o delito de extorsão (art. 158, caput, do CP), já que a nova tipificação nada mais é do que uma espécie de extorsão.

Sujeito passivo: Necessariamente pessoa física. Nisso reside uma das diferenças com o crime de extorsão, já que a doutrina entendia possível a pessoa jurídica ser sujeito passivo do delito previsto no caput do art. 158 do CP.

“O crime de extorsão se caracteriza ainda que as ameaças sejam dirigidas a um estabelecimento comercial, e então encaminhadas aos responsáveis pela empresa, pois a objetividade jurídica da figura em questão é a inviolabilidade do patrimônio, e, neste passo, a pessoa jurídica é passível de ser atingida (RJDTACRIM 27/93)”.

Conforme veremos, a nova tipificação legal exige que a pessoa privada da liberdade seja aquela da qual o agente pretenda obter a vantagem econômica indevida. Por óbvio, não mais a pessoa jurídica ante a inviabilidade de privá-la da liberdade.

Objetividade jurídica: Inserido no capítulo dos crimes contra o patrimônio, visa tutelar o patrimônio e também a liberdade.

Tipo objetivo: Como uma das espécies de extorsão, exigem-se os requisitos desta mais aqueles especializantes. Ou seja, a conduta típica é constranger a vítima (obrigá-la, forçá-la, coagi-la), privando a sua liberdade, com a finalidade de obter indevida vantagem econômica. Ressalte-se que a “restrição da liberdade” deve ser meio imprescindível utilizado pelo agente para constranger a vítima e obter, dela, uma vantagem econômica indevida. Ou seja, o único caminho viável para forçá-la a fazer ou deixar de fazer algo e o agente obter a indevida vantagem. Nessa esteira, por depender do comportamento da vítima para alcançar a vantagem indevida, o malfeitor a priva da sua liberdade pelo tempo necessário a consecução do seu objetivo.

Ainda, aproveitam-se as distinções doutrinárias e jurisprudenciais existentes entre o delito de roubo e de extorsão. Neste o comportamento da vítima é imprescindível, vale dizer, sem ele o agente não conseguiria obter a vantagem patrimonial. No roubo, é prescindível. Destarte, sendo o comportamento prescindível, a conduta pode ser subsumida no roubo majorado (art. 157, §2º. V, do CP).

Entendemos que a vantagem econômica não pode ser obtida de terceira pessoa, porque nesse caso a restrição da liberdade da vítima não seria mais “condição necessária” à obtenção da vantagem. Estar-se-ia diante de um crime de extorsão mediante seqüestro (art. 159 do CP).

A expressão “vantagem econômica” deve ser entendida como um proveito patrimonial, traduzindo um acréscimo ao patrimônio do agente ou uma lesão ao do ofendido. Mas, sempre “indevida”.

Consumação: A orientação da súmula 96 do STJ restou mantida, no sentido de que o crime em comento se consuma com a restrição da liberdade da vítima, porque nesse momento a vítima já foi constrangida, mediante violência ou grave ameaça. Trata-se, portanto, de delito formal. A obtenção da vantagem econômica indevida continua sendo mero exaurimento, requisito prescindível à configuração do crime.

Distinções: Diferencia-se do roubo majorado porque neste o comportamento da vítima é prescindível e a restrição da sua liberdade é apenas para assegurar o sucesso do crime. Da mesma forma, distingue-se do crime de extorsão mediante seqüestro porque neste a vítima é mantida em cárcere até que terceira pessoa (diferente da vítima privada de liberdade, portanto) efetue o pagamento do resgate.

 

Nesse sentido, concordamos com o posicionamento de LUIZ FLÁVIO GOMES e ROGÉRIO SANCHES CUNHA:

 

“A privação da liberdade no roubo, no sequestro relâmpago e na extorsão mediante sequestro (diferenças): com a nova lei percebe-se que a privação da liberdade pode servir como meio para a prática de três crimes patrimoniais: roubo (art. 157, § 2º, V), extorsão comum (art. 158, § 3º) e extorsão mediante seqüestro (art. 159).

 

Distinções: haverá roubo quando o agente, apesar de prescindir (não necessitar) da colaboração da vítima para apoderar-se da coisa visada, restringe sua liberdade de locomoção para garantir o sucesso da empreitada (da subtração ou da fuga). Ocorre extorsão comum (seqüestro relâmpago) quando o agente, dependendo da colaboração da vítima para alcançar a vantagem econômica visada, priva o ofendido da sua liberdade de locomoção pelo tempo necessário até que o locupletamento se concretize. Por fim, teremos extorsão mediante sequestro quando o agente, privando a vítima do seu direito de deambulação, condiciona sua liberdade ao pagamento de resgate a ser efetivado por terceira pessoa (ligada, direta ou indiretamente, à vítima)” (Sequestro relâmpago deixou de ser crime hediondo: Lei 11.923/2009 é mais favorável ao réu. Disponível em www.lfg.com.br. 20 de abril de 2009)”.