SAUDADES, VALPARAÍSO/SP.

Dia 8 de abril de 2012 foi meu último dia como Juiz de Direito Titular da Comarca de Valparaíso-SP, local em que atuei por quase quatro anos e, com a graça de Deus, fui muito feliz!

Despeço-me dos servidores, advogados e jurisdicionados daquela Comarca com uma ponta de tristeza, e já trazendo comigo muitas saudades! Agradeço a todos pelo rico convívio e pelo eterno aprendizado que me proporcionaram, nos aspectos pessoal e profisional. De fato, com vocês muito aprendi e, sobretudo, cresci. A estadia aí foi profícua!

Com o trabalho em equipe dos incansáveis servidores do Judiciário, auxiliado pela colaboração e compreensão dos advogados, tentamos levar nossa parcela de contribuição na construção de um mundo melhor.

Agora chegou a hora de novos desafios. Saí, mas a riqueza do nosso convívio veio comigo, nas lembranças e no coração.

A correria dos últimos dias não me permitiu despedir-se de todos. Por isso, sintam-se todos abraçados por aqui!

MARCELO YUKIO MISAKA.

LEI MARIA DA PENHA E SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO

O Colendo STF decidiu que nos crimes rotulados como de “violência doméstica” pela Lei Maria da Penha, a ação penal é pública incondicionada. Ou seja, independe da vontade da vítima.

Considerou-se a necessidade de tutela especial do Estado aos delitos praticados naquelas circunstâncias, que deve preponderar sobre o desejo da vítima. Veja maiores informações aqui.

De qualquer sorte, com a devida vênia dos opositores, a despeito de reconhecer minoritária, penso ser cabível a suspensão condicional do processo naqueles delitos, óbvio, desde que preenchidos os requisitos do art. 89 e seguintes da Lei 9.099/95.

É que a vedação do art. 41 da Lei 11.340/2006 não abrange expressamente a hipótese da suspensão condicional do processo.

“Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei n^o 9.099, de 26 de setembro de 1995”

A suspensão condicional do processo não está atrelada aos Juizados Especiais Criminais e aos crimes de menor potencial ofensivo pela simples razão de tal benefício estar estipulado no art. 89 da Lei nº 9.099/95.

Numa interpretação racional e teleológica, percebe-se que são institutos jurídicos absolutamente diversos.

A Lei nº 9.099/95 disciplinou a questão dos crimes de menor potencial ofensivo e as normas de competência e procedimento para o seu processamento e julgamento (JECrim). Mas, inseriu, em tal contexto normativo, o art. 89 que institui o benefício da suspensão condicional do processo aos crimes cuja pena mínima cominada seja inferior ou igual a 01 (um) ano.

Não obstante, aquele benefício não se restringe aos delitos de menor potencial ofensivo, é aplicável a todos os delitos abrangidos ou não pela Lei 9.099/95.

Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal). Grifei.

Assim, o art. 89 da Lei nº 9.099/95, evidencia tratar-se de uma regra geral, que incide sobre todos os tipos de delitos e procedimentos e ritos criminais.

A rigor, poderia (e quiçá deveria) ser veiculada em um diploma de caráter geral (Código Penal ou de Processo Penal, por ex.), pois cuida-se de instituto jurídico distinto do conceito de crime de menor potencial ofensivo ou do Juizado Especial Criminal. Leia-se, embora apresentado juridicamente pela Lei 9.099/95, a suspensão condicional do processo não guarda qualquer ligação com esta lei.

 Assim entendida a questão, a suspensão condicional do processo não teve sua aplicação expressamente proibida pelo art. 41 da Lei nº 11.340/06.

A finalidade do mencionado artigo foi afastar única e exclusivamente a conclusão de que os crimes de violência doméstica e familiar contra mulheres seriam de menor potencial ofensivo, incidindo as regras transacionais e o procedimento no JECRIM. Não vedou a suspensão condicional do processo, instituto jurídico diverso – que não tem a natureza transacional – e aplicado de maneira geral, observados seus requisitos legais, a todos os tipos de crimes em todos os processos-crime, inclusive sob pena de afronta ao princípio constitucional da igualdade e isonomia.

Tal interpretação, além de encontrar abono nas regras hermenêuticas, alcança a finalidade de coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher – prevista na Lei 11.340/2006- e também equaciona a questão da preservação da família e do estado de dignidade do acusado.

Acima de tudo, o escopo da suspensão condicional do processo é evitar a estigmatização derivada do próprio processo. Como conseqüência, acaba evitando também a estigmatização que traz a sentença condenatória. O processo em si já é penoso para o acusado. Participar dos seus rituais (a citação em sua casa, o interrogatório, oitiva de testemunhas etc.) configura um gravame incomensurável. A suspensão condicional, dentre outras, tem a virtude de evitar as denominadas ‘cerimônias degradantes’ (GRINOVER, Ada Pellegrini [ET all], 5ª Ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 263)

É que o acusado terá seu processo suspenso sob prova, por dois a quatro anos, devendo cumprir condições legais e judiciais previamente estabelecidas. Ficará, durante esse tempo, submetido à constante patrulhamento estatal e da própria vítima, tendo a oportunidade de demonstrar senso de responsabilidade e provar, à vítima, que é pessoa de bem. Qualquer desvio de conduta ensejará a revogação do benefício e retomada do curso processual.

Destarte, bem atende aos anseios da vítima e da família, que poderá avaliar o denunciado e evitará o constrangimento de ter que comparecer ao fórum e talvez até depor contra seu marido ou companheiro, não raro genitor dos seus filhos.

De outro giro, o denunciado terá a oportunidade de demonstrar senso de responsabilidade, ao Estado e à família, bem como não sofrerá qualquer anotação criminal em sua folha de antecedentes, o que apenas prejudica o seu futuro e até da sua família, pois poderia ser impedido de conseguir trabalho remunerado.

A prática forense demonstra que, habitualmente, processos dessa natureza, sem a aplicação do instituto da suspensão condicional do processo, é que culminam em impunidades. Os fatos normalmente ocorrem no recôndito do lar, sem testemunhas presenciais, alicerçados apenas nas declarações da vítima. Esta, encontrando-se no paradoxo acima (processar e ver condenado seu marido e pai dos filhos), em juízo, traz versões antagônicas inocentando o réu.

A aplicação de tal instituto, como medida de política criminal, apenas viria a fortalecer a tutela das mulheres em situação de violência doméstica e familiar, portanto.

Traz-se à baila, de forma genérica, o mandamento do art. 5º, da Lei de Introdução ao Código Civil: “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”. E, em especial, o art. 4º, da própria Lei 11.340/2006 que orienta a sua interpretação: “na interpretação desta Lei, serão considerados os fins sociais a que ela se destina e, especialmente, as condições peculiares das mulheres em situação de violência doméstica e familiar”.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. CRIME DE LESÃO CORPORAL COMETIDA NO ÂMBITO FAMILIAR CONTRA MULHER. LEI  MARIA DA PENHA. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. ARTIGO 41 DA LEI Nº 11.340/06. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO FEDERAL. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.

1.  Na interpretação literal do artigo 41 da Lei Maria da Penha (11.340/06), o artigo 89 da Lei nº 9.099/95, não se aplica aos delitos de violência doméstica contra a mulher, cometidos no âmbito familiar.

2. Sopesados, porém, o conteúdo da Lei em questão e o disposto no artigo 226, parágrafo 8º, da Carta Magna, e contrariando o entendimento adotado por esta E. Sexta Turma, conclui-se que, no caso em exame, a melhor solução será a concessão da ordem, porque o paciente e a ofendida continuam a viver sob o mesmo teto.

3. Ordem concedida, para cassar o v. acórdão hostilizado e a r.

sentença condenatória, determinando-se a realização de audiência, para que o paciente se manifeste sobre a proposta de suspensão condicional do processo oferecida pelo Ministério Público Estadual.

(HC 154.801/MS, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 14/12/2010, DJe 03/11/2011)

Habeas Corpus. Crime de Violência Doméstica. Possibilidade de aplicação da suspensão condicional do processo (art. 89, da Lei nº 9099/95). Paciente denunciado pelo crime previsto no artigo 129, §9º, do Código Penal.O art. 41 da Lei nº 11.340/06, que proíbe a aplicação da Lei nº 9099/95 aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, não ofende o princípio constitucional da isonomia, tratando-se de opção legítima do legislador em proteger a mulher, parte que entendeu estar mais vulnerável nas relações domésticas.Entretanto, nessa proibição não está incluída a possibilidade de suspensão condicional do processo, prevista no art. 89 da Lei nº 9099/95, dispositivo de aplicação geral e que alcança todo o sistema normativo penal. Como é sabido, foi inserido no texto da Lei nº 9099/95 por mera conveniência legislativa, já que era tratado em projeto diverso. No mesmo sentido, o Enunciado nº 84 do III Encontro de Juízes de Juizados Especiais e Turmas Recursais do Estado do Rio de Janeiro (III EJJETR), dispõe que É cabível, em tese, a suspensão condicional do processo para o crime previsto no art. 129, parágrafo 9º, do Código Penal, com a redação dada pela Lei nº 11.340/06. Ademais, o art. 4º estabelece que na interpretação da Lei serão considerados os fins sociais a que ela se destina, sendo certo que muitas das vezes a suspensão condicional do processo é a medida mais adequada, pois mantém o réu sob a vigilância do juízo por pelo menos dois anos, sem prejuízo de eventuais condições específicas que o magistrado impuser de acordo com as circunstâncias do caso. Ordem concedida para determinar que o Ministério Público seja intimado a se manifestar sobre a aplicação da suspensão condicional do processo. (TJRJ – HC nº2007.059.04592 – Primeira Câmara Criminal – Rel. Des. Mario Henrique Mazza, j.04.09/2007).

FALSA IDENTIDADE. USO DE DOCUMENTO FALSO.

Ligado ao post anterior.

USO. DOCUMENTO FALSO. AUTODEFESA. IMPOSSIBILIDADE.

 A Turma, após recente modificação de seu entendimento, reiterou que a apresentação de documento de identidade falso no momento da prisão em flagrante caracteriza a conduta descrita no art. 304 do CP (uso de documento falso) e não constitui um mero exercício do direito de autodefesa. Precedentes citados STF: HC 103.314-MS, DJe 8/6/2011; HC 92.763-MS, DJe 25/4/2008; do STJ: HC 205.666-SP, DJe 8/9/2011. REsp 1.091.510-RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 8/11/2011.

CRIME DE FALSA IDENTIDADE E DIREITO DE DEFESA

No informativo nº 644 do STF colhe-se a seguinte discussão:

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 640.139-DF
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA: CONSTITUCIONAL. PENAL. CRIME DE FALSA IDENTIDADE. ARTIGO 307 DO CÓDIGO PENAL. ATRIBUIÇÃO DE FALSA INDENTIDADE PERANTE AUTORIDADE POLICIAL. ALEGAÇÃO DE AUTODEFESA. ARTIGO 5º, INCISO LXIII, DA CONSTITUIÇÃO. MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL. CONFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DA CORTE NO SENTIDO DA IMPOSSIBILIDADE. TIPICIDADE DA CONDUTA CONFIGURADA. O princípio constitucional da autodefesa (art. 5º, inciso LXIII, da CF/88) não alcança aquele que atribui falsa identidade perante autoridade policial com o intento de ocultar maus antecedentes, sendo, portanto, típica a conduta praticada pelo agente (art. 307 do CP). O tema possui densidade constitucional e extrapola os limites subjetivos das partes.
Decisão Publicada: 1

A respeito de tal divergência, comentei no texto “Foragido da Justiça pode utilizar de documento falso para ocultar a real identidade?”

O equívoco da súmula 696 do STF

Principie por afirmar que a suspensão condicional do processo, quando preenchidos os requisitos legais, é direito subjetivo do acusado.

 PENAL. PROCESSUAL PENAL. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. DIREITO SUBJETIVO DO RÉU. ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO. LEI Nº 9.099/95. ART. 89.

- A suspensão condicional do processo, solução extrapenal para o controle social de crimes de menor potencial ofensivo, é um direito subjetivo do réu, desde que presentes os pressupostos objetivos.

- Preenchendo o acusado as condições inscritas no art. 89, da Lei nº 9.099/95, impõe-se a concessão do benefício, mesmo que se encontre encerrada a instrução ou tenha sido proferida sentença condenatória fixando a pena em um ano de reclusão.

- Habeas-corpus concedido.

(HC 10.254/SP, Rel. Ministro  VICENTE LEAL, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2000, DJ 27/03/2000 p. 136)

Fixada a premissa de que a suspensão condicional do processo é direito subjetivo do réu se preenchidos os requisitos legais, data venia, equivocado o teor da súmula 696 do STF.

É que se cuidando de direito subjetivo, deve o Poder Judiciário apreciar, em última análise, o cabimento do instituto. Do contrário, estar-se-ia malferindo o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5º, XXXV, da CF), já que seria o titular da ação penal decidindo acerca do cabimento de um direito subjetivo, sem que o Poder Judiciário pudesse apreciar a lesão ou ameaça de lesão causada pela recusa infundada.

Aliás, em acórdão da lavra do Ministro Paulo Medina, encontra-se fundamentos a demonstrar que o art. 28 do CPP nem sequer poderia ser utilizado analogicamente, diante da diferença entre os institutos. Confira-se:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. MINISTÉRIO PÚBLICO. OFERECIMENTO DA PROPOSTA. LEGITIMIDADE. RECUSA. FUNDAMENTAÇÃO. NECESSIDADE. VERIFICAÇÃO DA LEGALIDADE PELO MAGISTRADO. OBRIGATORIEDADE. CONCESSÃO EX OFFICIO. POSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DO ART. 28, CPP. ORDEM CONCEDIDA.

1. Os requisitos de admissibilidade da suspensão condicional do processo encontram-se taxativamente elencados no art. 89, caput, Lei 9.099/95, quais sejam, pena mínima igual ou inferior a 01 ano, inexistência de outro processo em curso e de condenação anterior por crime e presença dos demais requisitos do art. 77, CP (não reincidência em crime doloso; a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício);

2. O Ministério Público está obrigado a fundamentar a negativa em oferecer a proposta de suspensão do processo, não bastando, para tanto, mencionar genericamente a condição legal e afirmar que o acusado não a satisfaz, mas apontar por quais motivos seria incabível o benefício;

3. É inaplicável o art. 28 do Código de Processo Penal quando o órgão do Parquet se recusar a oferecer a proposta de suspensão condicional do processo, porquanto rege situação jurídica anterior ao início da ação penal, e, nesta hipótese, compete ao MP decidir acerca da sua propositura, enquanto o art. 89, Lei 9.099/95, trata de fase posterior ao oferecimento da denúncia, cabendo ao juiz a tarefa de conduzir o processo de acordo com as lei aplicáveis;

4. É imprópria a utilização da analogia para fazer incidir o art. 28, CPP, para os fins do art. 89, Lei 9.099/95, pois se o Procurador-Geral ou outro representante do Parquet, por ele designado, recusar-se a oferecer a proposta, nada mais poderá fazer o magistrado a quo a não ser dar continuidade ao procedimento contraditório, ainda que o acusado satisfaça todas as condições legais para obter o benefício;

5. O vocábulo poderá, constante do art. 89, Lei 9.099/95, não corresponde a faculdade jurídica. Não possui a acepção de poder que designa autoridade, supremacia em dirigir e governar as ações de outrem pela imposição da obediência ou domínio, mas traduz a idéia de oportunidade, ocasião ou ensejo para oferecer a proposta de suspensão do processo;

6. O Ministério Público tem somente a legitimidade de oferecer a proposta de suspensão condicional do processo, sendo a concessão do benefício função judicial e, portanto, obrigatória quando preenchidos os requisitos legais;

7. Cabe ao juiz, segundo os postulados do princípio do impulso oficial, decidir acerca da suspensão do processo com base nos requisitos legais, havendo ou não proposta pelo Ministério Público;

8. Ordem concedida para que o juízo primevo decida a respeito da suspensão condicional do processo a partir da fundamentação do órgão do Parquet, concedendo ou denegando o benefício com base na legislação que rege a espécie.

(HC 32.008/RS, Rel. Ministro  PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2006, DJ 13/11/2006 p. 299)

 

A súmula estaria correta se a suspensão condicional do processo fosse entendida como um acordo entre acusação e réu. Nesse caso, a atribuição de decidir sobre o cabimento ou não da proposta poderia ser do Procurador-Geral de Justiça, representante último do Ministério Público.

Todavia, delineada a interpretação de que a suspensão é direito subjetivo, não há como retirar do Poder Judiciário a análise da lesão a direito, nos termos do art. 5º, XXXV, CF.

Nessa esteira, se o Ministério Público indevidamente recusar-se a oferecer a proposta de suspensão condicional do processo, poderá o magistrado concedê-la de ofício, pois a este incumbe a tutela de direitos violados indevidamente.

No sentido de possibilidade da concessão de ofício:

SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO – Sursis processual – Concessão de ofício pelo Juízo – Possibilidade – Direito subjetivo do réu desde que cumpridos os requisitos – Recurso provido. (Apelação Criminal n. 473.317-3/3-00 – Mogi das Cruzes – 3ª Câmara Criminal – Relator: Samuel Júnior – 12.04.05 – V.U.)

 

 

FURTO QUALIFICADO-PRIVILEGIADO

FURTO QUALIFICADO. PRIVILÉGIO. PRIMARIEDADE. PEQUENO VALOR. RES FURTIVA.

A Seção, pacificando o tema, julgou procedente os embargos de divergência, adotando orientação de que o privilégio estatuído no § 2º do art. 155 do CP mostra-se compatível com as qualificadoras do delito de furto, desde que as qualificadoras sejam de ordem objetiva e que o fato delituoso não seja de maior gravidade. Sendo o recorrido primário e de pequeno valor a res furtiva, verificando-se que a qualificadora do delito é de natureza objetiva – concurso de agentes – e que o fato criminoso não se revestiu de maior gravidade, torna-se devida a incidência do benefício legal do furto privilegiado, pois presente a excepcionalidade devida para o seu reconhecimento na espécie. Precedentes citados do STF: HC 96.843-MS, DJe 23/4/2009; HC 100.307-MG, DJe 3/6/2011; do STJ: AgRg no HC 170.722-MG, DJe 17/12/2010; HC 171.035-MG, DJe 1º/8/2011, e HC 157.684-SP, DJe 4/4/2011. EREsp 842.425-RS, Rel. Min. Og Fernandes, julgados em 24/8/2011.

Interessante questão tratada no acórdão em destaque. A possibilidade do furto qualificado-privilegiado.

Pela impossibilidade, argumenta-se que a disposição topográfica do furto privilegiado demonstra que ele só se aplica ao furto simples (art. 155, caput, do CP). E não ao qualificado (art. 155, §4º, CP), pois este vem previsto depois do privilégio. Ainda, a gravidade do delito qualificado seria incompatível com a figura privilegiada.

TJSC: A figura do furto qualificado é incompatível com o furto privilegiado, até por uma questão de topografia, eis que o benefício do §2º somente alcança o ‘caput’ do artigo (JCAT 73/566).

De outro lado, e com razão, assevera-se que:

“Embora a figura privilegiada venha disposta no art. 155, §2º, antes, portanto, do furto qualificado, é possível sua compatibilidade com este crime, devendo tal critério nortear o juiz também na individualização da pena mais justa e adequada à situação e ao comportamento do agente no furto qualificado. Isto se justifica porque, a par de não existir vedação legal, não se pode perder de vista que o pequeno valor da coisa não se liga, necessariamente, ao furto simples, mas tipo penal de ‘furto’ (MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis e Marta Saad, Código penal e sua interpretação: doutrina e jurisprudência, coord. Alberto Silva Franco e Rui Stoco, 8ªed., São Paulo, editora Revista dos Tribunais, 2007, p.785)”.

Não obstante, o acórdão em comento perfilhou caminho intermediário. Reconheceu a possibilidade do furto qualificado-privilegiado desde que as qualificadoras fossem de natureza objetiva.

Ao que parece, fez-se um indevido paralelo com a figura do homicídio qualificado-privilegiado, já que doutrina e jurisprudência reconhecem essa modalidade delitiva desde que as qualificadoras, do art. 121, §2º, do CP, sejam de natureza objetiva.

Data venia, o paralelo é inaplicável porque no caso do crime contra a vida a figura privilegiada (art. 121, §1º, CP) traz requisitos de ordem subjetiva. Daí a necessidade de as qualificadoras serem objetivas, afastando-se a incompatibilidade lógica.

Já no caso do delito patrimonial em comento, aceita a figura do furto qualificado-privilegiado, não se infere a necessidade de as qualificadoras serem de ordem objetiva. Porque o privilégio não é de natureza subjetiva.

A incompatibilidade entre o privilégio e a qualificadora, no delito de furto, deve ser analisada no caso concreto e levando-se em consideração a gravidade do fato. Não de forma abstrata pela natureza subjetiva ou objetiva da qualificadora.

Apenas registre-se que reconhecido o furto privilegiado-qualificado, torna-se difícil a possibilidade de aplicação exclusiva da pena de multa, ante a incompatibilidade de tal sanção com as circunstâncias do crime. Nesse sentido: STF, HC 94765, Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 09/09/2008, DJe-182 DIVULG 25-09-2008 PUBLIC 26-09-2008 EMENT VOL-02334-03 PP-00575.

 

 

ESTUPRO CONTRA VÍTIMA NO DIA DO SEU 14º ANIVERSÁRIO E A LACUNA DA LEI 12.015/2009.

A Lei 12.015/2009, a pretexto de recrudescer a tutela penal dos crimes sexuais, trouxe a figura do estupro de vulnerável (art. 217-A, do CP).

Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos. (Mais comentários sobre este crime noutro post).

A sanção gravita entre o mínimo de 8 anos e o máximo de 15 anos.

De outro giro, sob a rubrica de estupro qualificado (art. 213, §1º, CP), trouxe preceito secundário de 8 a 12 anos para quem pratica o delito de estupro contra vítima “menor de dezoito anos ou maior de 14 anos”.

De uma interpretação sistemática, portanto, é possível concluir que o legislador pretendeu punir o sujeito que mantém relações sexuais com vítima menor de 14 anos de idade, com ou sem violência e grave ameaça, nos termos do art. 217-A, do CP.

Não seria razoável dizer que o emprego de violência ou grave ameaça transmudaria o delito para estupro (art. 213 do CP), pois dessa forma aquele que pratica relação sexual consentida, com vítima menor de 14 anos, teria reprimenda mais severa do que aquele que a mantém contra a vontade da vítima.

Reforça esse entendimento a adoção do princípio da especialidade. O art. 217-A seria especial em relação ao art. 213 em razão da condição da vítima, menor de 14 anos de idade.

Nessa quadra, recapitulando, temos que a relação sexual com vítima menor de 14 anos de idade, com ou sem violência (física ou moral), tipificaria o delito do art. 217-A, do CP. Já o ato libidinoso (sentido amplo) conseguido mediante violência ou grave ameaça, contra a vítima maior de 18 anos, subsumiria ao art. 213, caput, do CP. De outro lado, o emprego de violência (física ou moral) contra vítima menor de 18 anos e maior de 14 anos de idade, à prática de ato sexual, configura o estupro qualificado (art. 213, §1º, do CP).

Todavia, smj houve um cochilo do legislador. Pois deixou uma lacuna a respeito do estupro contra vítima na data em que ela completa 14 anos de idade. No dia do seu aniversário.

Não tipificaria o delito do art. 217-A, que exige vítima “menor” de quatorze anos de idade. Também não seria estupro qualificado, que pressupõe sujeito passivo “maior” de quatorze anos.

Poder-se-ia dizer que pelo princípio da legalidade estrita em direito penal, a conduta encontraria perfeita adequação típica no art. 213, caput, do CP.

Contudo, nesse caso teríamos uma incongruência no sistema repressivo.

Se a relação sexual ocorresse um dia antes, mesmo que não consentida, a reprimenda seria de 8 a 15 anos (art. 217-A, CP). Se um dia depois, a pena seria de 8 a 12 anos de idade (art. 213, §1º, CP). Mas, no dia do 14º aniversário, seria de 6 a 10 anos (art. 213, caput, do CP).

Vale dizer que o legislador considerara menos grave o ato sexual forçado no dia do 14º aniversário da vítima do que aquele praticado no dia seguinte.

Com tal solução, data venia, não se pode concordar.

Melhor aquela trazida pelo Promotor de Justiça André Estefam:

“Remanescem, então, duas possibilidades: considerar a subsunção ao estupro qualificador (art. 213, §1º) ou ao estupro de vulnerável (art. 217-A). A pena menor cominada ao primeiro revela que, por analogia ‘in bonam partem’, somente pode ser essa a solução” (Direito penal, vol.3., São Paulo, editora Saraiva, 2011, p. 152)

ARMA DESMUNICIADA. USO PERMITDO. ATIPICIDADE.

ARMA DESMUNICIADA. USO PERMITDO. ATIPICIDADE.

Conforme o juízo de primeiro grau, a paciente foi presa em flagrante quando trazia consigo uma arma de fogo calibre 22 desmuniciada que, periciada, demonstrou estar apta a realizar disparos. Assim, a Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, concedeu a ordem com base no art. 386, III, do CPP e absolveu a paciente em relação à acusação que lhe é dirigida por porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, por entender que o fato de a arma de fogo estar desmuniciada afasta a tipicidade da conduta, conforme reiterada jurisprudência da Sexta Turma. Precedentes citados do STF: RHC 81.057-SP, DJ 29/4/2005; HC 99.449-MG, DJe 11/2/2010; do STJ: HC 76.998-MS, DJe 22/2/2010, e HC 70.544-RJ, DJe 3/8/2009. HC 124.907-MG, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 6/9/2011.

Com a devida vênia, tenho certa dificuldade em aceitar o posicionamento doutrinário expressado no acórdão.

Entendeu-se que a arma de fogo, sem munição, por si só, não tem o condão de afetar o bem jurídico tutelado pela norma.

Todavia, registre-se que o art. 14 da Lei 10.826/2003, torna típico não só o porte da arma de fogo, mas também de “acessórios” e “munições”. Ora, se o porte de acessórios e munições, desacompanhado da respectiva arma de fogo, já é crime; qual a razão para o inverso ser conduta atípica, ou seja, o porte da arma desmuniciada?

Nesse sentido:

ARMA DE FOGO – Estatuto do Desarmamento – Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido – Caracterização – Agente que portava espingarda desmuniciada – Irrelevância – Tipo penal que, para sua configuração, não exige a existência de perigo concreto – Bem jurídico tutelado que é a segurança coletiva – Inteligência do art. 14 da Lei 10.826/2003 (TJSP) – RT 866/633

ARMA DE FOGO – Posse ilegal – Arma desmuniciada – Irrelevância – Crime de mera conduta – Réu surpreendido em via pública trazendo consigo revólver sem registro e sem autorização de porte comum – Constatação da potencialidade lesiva do artefato – Tipificado o crime, não de porte, mas de posse ilegal, muito embora estivesse a arma desprovida de munição e até não dispusesse o agente na ocasião de projéteis acessíveis – Inteligência e aplicação do artigo 10 da Lei 9.437/97 – Recurso não provido. (Apelação Criminal n. 305.834-3 – São José do Rio Preto – 3ª Câmara Criminal – Relator: Gonçalves Nogueira – 17.10.00 – V.U.)

Ainda, nas lições da Ministra Ellen Gracie:

O fato de estar desmuniciado o revólver não o desqualifica como arma, tendo em vista que a ofensividade de uma arma de fogo não está apenas na sua capacidade de disparar projéteis, causando ferimentos graves ou morte, mas também, na grande maioria dos casos, no seu potencial de intimidação. Para a configuração do crime inscrito no art. 10, caput, da Lei nº 9.437/97, basta a ocorrência de qualquer das condutas nele discriminadas – possuir, deter, portar, fabricar, adquirir, vender, alugar, expor à venda ou fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo de uso permitido – sem autorização (RHC 81.057-8/SP- grifei)

Nota-se, assim, a intenção do legislador em antecipar a tutela penal para se evitar condutas potencialmente danosas. Com efeito, para a configuração do delito descrito basta tão-somente o porte de arma de fogo sem autorização da autoridade competente.

O bem jurídico tutelado no art. 14 da Lei 10.826/2003 é a incolumidade pública, e o fato de o agente portar uma arma apta a disparo lesionou o bem jurídico. Isso porque os níveis de segurança e tranquilidade social restaram maculados com tal conduta.

Houve, portanto, lesividade na conduta.

Na doutrina, colhe-se:

Porte de arma desmuniciada: é crime. Não aquiescemos com a posição daqueles que consideram fato atípico o porte não autorizado de arma de fogo, somente pelo fato de estar sem munição à vista, leia-se, apreendida juntamente com a referida arma. Ora, a conduta é igualmente perigosa para a segurança pública. Pode o agente carregar a arma de fogo sem munição e, ao atingir determinado ponto, onde está a vítima em potencial, conseguir a munição das mãos de um comparsa. Por isso, carregar tanto a arma quanto a munição, mesmo que separadamente, é delito (NUCCI, Guilherme de Souza, Leis penais e processuais penais comentadas, São Paulo, editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 258).

E a arma desmuniciada? Entendemos que constitui crime possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo de uso permitido, nas condições espaciais do art. 12, ainda que permaneça desmuniciada. É que, mesmo nesses casos, o bem jurídico protegido é atingido, pois há diminuição nos níveis de segurança (ou o bem jurídico é exposto a perigo, para os que entendem ser o delito de tal espécie). (SILVARES, Ricardo José Gasques de Almeida, Legislação criminal especial, São Paulo, editora Revista dos Tribunais, coleção Ciências criminais, vol.6, coord. Luiz Flávio Gomes, Rogério Sanches Cunha, p.340)

 

Crime de perigo abstrato e embriaguez ao volante.

Crime de perigo abstrato e embriaguez ao volante.

A 2ª Turma denegou habeas corpus em que se pretendia o restabelecimento de sentença absolutória de denunciado pela suposta prática do delito tipificado no art. 306 do CTB [“Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência”]. O paciente alegava a inconstitucionalidade da referida norma ao criar crime de perigo abstrato, na medida em que a modalidade do delito seria compatível apenas com a presença de dano efetivo. Aludiu-se que, segundo a jurisprudência do STF, seria irrelevante indagar se o comportamento do agente atingira, ou não, algum bem juridicamente tutelado. Consignou-se, ainda, legítima a opção legislativa por objetivar a proteção da segurança da própria coletividade.
HC 109269/MG, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 27.9.2011. (HC-109269)

Com a devida vênia, a despeito de entender constitucional os crimes de perigo abstrato, a exegese do crime em comento é de perigo concreto, até para diferenciá-lo substancialmente da infração administrativa de dirigir sob a influência de álcool (art.165 do CTB).

 Dizer-se que o delito é de perigo concreto não implica afirmar que  exige a demonstração de situação de perigo à vítima determinada.

 Na feliz lição da doutrina:

 “Notamos que não há necessidade de a conduta atingir bens jurídicos individuais, bastando o perigo para a coletividade, sem que seja preciso vítima individualizada” ( SMANIO, Gianpaolo Poggio e Alexandre de Morares, Legislação  penal especial, 7ª edição, editora Atlas, São Paulo, 2004, p. 248)

 Na mesma esteira, “não é necessário que a conduta praticada coloque em perigo  a vida ou a integridade física de uma vítima determinada… Basta a comprovação de que um conjunto de bens ou de pessoas (ainda que não identificados), concretamente, sofreram risco de lesão. Por exemplo: dirigir embriagado é uma conduta, em geral (abstratamente) perigosa. Ninguém pode negar. Mas no processo penal, agora, além de se provar que o sujeito dirigia veiculo embriagado, impõe-se demonstrar que concretamente sua conduta trouxe perigo a “outrem” (pessoas indeterminadas, que nem sequer, em geral, serão ouvidas, mas que passavam pelo local ou moravam no local). A comprovação de que o sujeito dirigia em ziguezague, de que passou no sinal vermelho, de que não conseguiu manter-se na faixa de rolamento… etc., revela que concretamente a sua conduta contou com potencialidade lesiva” (PINTO, Lúcia Bocardo Batista e Ronaldo Batista Pinto, Legislação Criminal Especial, coord. Luiz Flávio Gomes e Rogério Sanches Cunha, São Paulo, editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 998/999) grifei.

ENTRE O GARANTISMO PENAL E O MOVIMENTO DA LEI E ORDEM. A REFLEXÃO DE UM JUIZ CRIMINAL.

A ciência criminal, nos dias atuais, encontra duas tendências diametralmente opostas e doravante destacadas de forma mais que resumidas.

Para alguns, a tutela penal deve minimizar seu alcance, ocupar-se apenas da proteção de bens jurídicos essenciais. Ademais, esses postulados de política criminal devem orientar, sobretudo, o legislador; mas não podem ser ignorados pelo aplicador do Direito caso aquele se desgarre dessas orientações garantistas. Garantismo penal, aqui, entendido como a intervenção minimamente necessária do Estado nas liberdades públicas.

De outro giro, sustenta-se que a intervenção estatal, por meio do Direito Penal, é instrumento fundamental que dispõe o Estado para assegurar a convivência pacífica na sociedade. A hipertrofia da tutela criminal hodiernamente é o meio eficaz de conter a crise de valores da sociedade, coagindo as pessoas a internalizarem as normas de conduta e evitando a autofagia.

Esse dualismo recai, sobretudo, sobre a consciência do Juiz de Direito, aplicador das leis criminais. Com efeito, um magistrado preocupado com as conseqüências individuais e coletivas das suas decisões não escapa ileso a esse dilema. Dos mais experientes aos novatos, certamente todos já dedicaram ou ainda dedicam boa parte do seu tempo com essa reflexão.

O discurso do garantismo penal é sedutor e teoricamente muito bem estruturado. Mas o cotidiano da sociedade preocupa. Encampar os postulados do Direito Penal Minimalista implicaria, na realidade nacional, hoje, deixar de punir inúmeros delitos enquanto o aspecto social ainda é deficitário. Não se investe em prevenção delituosa, não há educação, lazer, projetos sociais etc.

Então deixar-se ia de punir quando o Estado sequer previne o delito? Qual será, nesse passo, o futuro da sociedade? Fomentar uma criminalidade generalizada capaz de tomar conta do Estado?

Será mesmo que atrofiando a tutela estatal criminal conseguiremos reduzir o problema da delinqüência? Qual será o caminho para isso, traçado pelos adeptos do garantismo penal?

Não se nega que vários dos postulados do Direito Penal Mínimo encontram amparo na realidade social. Como por exemplo o fato de a tutela penal ser essencialmente seletiva e recair, por regra, sobre as pessoas da base da pirâmide social. Assim como a raiz da criminalidade estar na formação da personalidade do indivíduo e dos estímulos externos que recebe do meio em que vive e das pessoas com quem convive.

Todavia, desse quadro social é possível que passemos a compreender os autores de delito como vítimas da sociedade? Tutelando-os e desamparando, agora, as suas vítimas? Onde isso terá um fim?

Já li algures que esta seria a solução. Permita que o convívio social torne-se caótico e insuportável. Nesse momento o Estado será obrigado a se remodelar e pensar nas suas prioridades, o investimento no aspecto social e preventivo do crime.

Mesmo admitindo tal hipótese. E enquanto isso? Vítimas e mais vítimas terão que nascer da criminalidade? E se o Estado não se readequar? Tantas são as incertezas. Não seria um preço caro demais?

Ou há outra solução à luz do garantismo penal? Data venia, seria de bom alvitre que outra houvesse. Os doutrinadores daquela linhagem preocupam-se em expor os ideários garantistas, mas poucos se ocupam desta problemática. Qual a solução imediata e mediata para a criminalidade em expansão?

Simpatizo sobremaneira com a escola garantista em termos teóricos. Não tenho dúvidas de que seria a melhor opção à luz do “dever ser”. Mas a realidade social, o problema imediato da criminalidade, assim como a falta de exposição dos meios de solução da delinqüência, dificultam a adoção indistinta dessa orientação dogmática no âmbito penal.