SAUDADES, VALPARAÍSO/SP.

Dia 8 de abril de 2012 foi meu último dia como Juiz de Direito Titular da Comarca de Valparaíso-SP, local em que atuei por quase quatro anos e, com a graça de Deus, fui muito feliz!

Despeço-me dos servidores, advogados e jurisdicionados daquela Comarca com uma ponta de tristeza, e já trazendo comigo muitas saudades! Agradeço a todos pelo rico convívio e pelo eterno aprendizado que me proporcionaram, nos aspectos pessoal e profisional. De fato, com vocês muito aprendi e, sobretudo, cresci. A estadia aí foi profícua!

Com o trabalho em equipe dos incansáveis servidores do Judiciário, auxiliado pela colaboração e compreensão dos advogados, tentamos levar nossa parcela de contribuição na construção de um mundo melhor.

Agora chegou a hora de novos desafios. Saí, mas a riqueza do nosso convívio veio comigo, nas lembranças e no coração.

A correria dos últimos dias não me permitiu despedir-se de todos. Por isso, sintam-se todos abraçados por aqui!

MARCELO YUKIO MISAKA.

LEI MARIA DA PENHA E SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO

O Colendo STF decidiu que nos crimes rotulados como de “violência doméstica” pela Lei Maria da Penha, a ação penal é pública incondicionada. Ou seja, independe da vontade da vítima.

Considerou-se a necessidade de tutela especial do Estado aos delitos praticados naquelas circunstâncias, que deve preponderar sobre o desejo da vítima. Veja maiores informações aqui.

De qualquer sorte, com a devida vênia dos opositores, a despeito de reconhecer minoritária, penso ser cabível a suspensão condicional do processo naqueles delitos, óbvio, desde que preenchidos os requisitos do art. 89 e seguintes da Lei 9.099/95.

É que a vedação do art. 41 da Lei 11.340/2006 não abrange expressamente a hipótese da suspensão condicional do processo.

“Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei n^o 9.099, de 26 de setembro de 1995”

A suspensão condicional do processo não está atrelada aos Juizados Especiais Criminais e aos crimes de menor potencial ofensivo pela simples razão de tal benefício estar estipulado no art. 89 da Lei nº 9.099/95.

Numa interpretação racional e teleológica, percebe-se que são institutos jurídicos absolutamente diversos.

A Lei nº 9.099/95 disciplinou a questão dos crimes de menor potencial ofensivo e as normas de competência e procedimento para o seu processamento e julgamento (JECrim). Mas, inseriu, em tal contexto normativo, o art. 89 que institui o benefício da suspensão condicional do processo aos crimes cuja pena mínima cominada seja inferior ou igual a 01 (um) ano.

Não obstante, aquele benefício não se restringe aos delitos de menor potencial ofensivo, é aplicável a todos os delitos abrangidos ou não pela Lei 9.099/95.

Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal). Grifei.

Assim, o art. 89 da Lei nº 9.099/95, evidencia tratar-se de uma regra geral, que incide sobre todos os tipos de delitos e procedimentos e ritos criminais.

A rigor, poderia (e quiçá deveria) ser veiculada em um diploma de caráter geral (Código Penal ou de Processo Penal, por ex.), pois cuida-se de instituto jurídico distinto do conceito de crime de menor potencial ofensivo ou do Juizado Especial Criminal. Leia-se, embora apresentado juridicamente pela Lei 9.099/95, a suspensão condicional do processo não guarda qualquer ligação com esta lei.

 Assim entendida a questão, a suspensão condicional do processo não teve sua aplicação expressamente proibida pelo art. 41 da Lei nº 11.340/06.

A finalidade do mencionado artigo foi afastar única e exclusivamente a conclusão de que os crimes de violência doméstica e familiar contra mulheres seriam de menor potencial ofensivo, incidindo as regras transacionais e o procedimento no JECRIM. Não vedou a suspensão condicional do processo, instituto jurídico diverso – que não tem a natureza transacional – e aplicado de maneira geral, observados seus requisitos legais, a todos os tipos de crimes em todos os processos-crime, inclusive sob pena de afronta ao princípio constitucional da igualdade e isonomia.

Tal interpretação, além de encontrar abono nas regras hermenêuticas, alcança a finalidade de coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher – prevista na Lei 11.340/2006- e também equaciona a questão da preservação da família e do estado de dignidade do acusado.

Acima de tudo, o escopo da suspensão condicional do processo é evitar a estigmatização derivada do próprio processo. Como conseqüência, acaba evitando também a estigmatização que traz a sentença condenatória. O processo em si já é penoso para o acusado. Participar dos seus rituais (a citação em sua casa, o interrogatório, oitiva de testemunhas etc.) configura um gravame incomensurável. A suspensão condicional, dentre outras, tem a virtude de evitar as denominadas ‘cerimônias degradantes’ (GRINOVER, Ada Pellegrini [ET all], 5ª Ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 263)

É que o acusado terá seu processo suspenso sob prova, por dois a quatro anos, devendo cumprir condições legais e judiciais previamente estabelecidas. Ficará, durante esse tempo, submetido à constante patrulhamento estatal e da própria vítima, tendo a oportunidade de demonstrar senso de responsabilidade e provar, à vítima, que é pessoa de bem. Qualquer desvio de conduta ensejará a revogação do benefício e retomada do curso processual.

Destarte, bem atende aos anseios da vítima e da família, que poderá avaliar o denunciado e evitará o constrangimento de ter que comparecer ao fórum e talvez até depor contra seu marido ou companheiro, não raro genitor dos seus filhos.

De outro giro, o denunciado terá a oportunidade de demonstrar senso de responsabilidade, ao Estado e à família, bem como não sofrerá qualquer anotação criminal em sua folha de antecedentes, o que apenas prejudica o seu futuro e até da sua família, pois poderia ser impedido de conseguir trabalho remunerado.

A prática forense demonstra que, habitualmente, processos dessa natureza, sem a aplicação do instituto da suspensão condicional do processo, é que culminam em impunidades. Os fatos normalmente ocorrem no recôndito do lar, sem testemunhas presenciais, alicerçados apenas nas declarações da vítima. Esta, encontrando-se no paradoxo acima (processar e ver condenado seu marido e pai dos filhos), em juízo, traz versões antagônicas inocentando o réu.

A aplicação de tal instituto, como medida de política criminal, apenas viria a fortalecer a tutela das mulheres em situação de violência doméstica e familiar, portanto.

Traz-se à baila, de forma genérica, o mandamento do art. 5º, da Lei de Introdução ao Código Civil: “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”. E, em especial, o art. 4º, da própria Lei 11.340/2006 que orienta a sua interpretação: “na interpretação desta Lei, serão considerados os fins sociais a que ela se destina e, especialmente, as condições peculiares das mulheres em situação de violência doméstica e familiar”.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. CRIME DE LESÃO CORPORAL COMETIDA NO ÂMBITO FAMILIAR CONTRA MULHER. LEI  MARIA DA PENHA. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. ARTIGO 41 DA LEI Nº 11.340/06. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO FEDERAL. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.

1.  Na interpretação literal do artigo 41 da Lei Maria da Penha (11.340/06), o artigo 89 da Lei nº 9.099/95, não se aplica aos delitos de violência doméstica contra a mulher, cometidos no âmbito familiar.

2. Sopesados, porém, o conteúdo da Lei em questão e o disposto no artigo 226, parágrafo 8º, da Carta Magna, e contrariando o entendimento adotado por esta E. Sexta Turma, conclui-se que, no caso em exame, a melhor solução será a concessão da ordem, porque o paciente e a ofendida continuam a viver sob o mesmo teto.

3. Ordem concedida, para cassar o v. acórdão hostilizado e a r.

sentença condenatória, determinando-se a realização de audiência, para que o paciente se manifeste sobre a proposta de suspensão condicional do processo oferecida pelo Ministério Público Estadual.

(HC 154.801/MS, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 14/12/2010, DJe 03/11/2011)

Habeas Corpus. Crime de Violência Doméstica. Possibilidade de aplicação da suspensão condicional do processo (art. 89, da Lei nº 9099/95). Paciente denunciado pelo crime previsto no artigo 129, §9º, do Código Penal.O art. 41 da Lei nº 11.340/06, que proíbe a aplicação da Lei nº 9099/95 aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, não ofende o princípio constitucional da isonomia, tratando-se de opção legítima do legislador em proteger a mulher, parte que entendeu estar mais vulnerável nas relações domésticas.Entretanto, nessa proibição não está incluída a possibilidade de suspensão condicional do processo, prevista no art. 89 da Lei nº 9099/95, dispositivo de aplicação geral e que alcança todo o sistema normativo penal. Como é sabido, foi inserido no texto da Lei nº 9099/95 por mera conveniência legislativa, já que era tratado em projeto diverso. No mesmo sentido, o Enunciado nº 84 do III Encontro de Juízes de Juizados Especiais e Turmas Recursais do Estado do Rio de Janeiro (III EJJETR), dispõe que É cabível, em tese, a suspensão condicional do processo para o crime previsto no art. 129, parágrafo 9º, do Código Penal, com a redação dada pela Lei nº 11.340/06. Ademais, o art. 4º estabelece que na interpretação da Lei serão considerados os fins sociais a que ela se destina, sendo certo que muitas das vezes a suspensão condicional do processo é a medida mais adequada, pois mantém o réu sob a vigilância do juízo por pelo menos dois anos, sem prejuízo de eventuais condições específicas que o magistrado impuser de acordo com as circunstâncias do caso. Ordem concedida para determinar que o Ministério Público seja intimado a se manifestar sobre a aplicação da suspensão condicional do processo. (TJRJ – HC nº2007.059.04592 – Primeira Câmara Criminal – Rel. Des. Mario Henrique Mazza, j.04.09/2007).

CRIME DE FALSA IDENTIDADE E DIREITO DE DEFESA

No informativo nº 644 do STF colhe-se a seguinte discussão:

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 640.139-DF
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA: CONSTITUCIONAL. PENAL. CRIME DE FALSA IDENTIDADE. ARTIGO 307 DO CÓDIGO PENAL. ATRIBUIÇÃO DE FALSA INDENTIDADE PERANTE AUTORIDADE POLICIAL. ALEGAÇÃO DE AUTODEFESA. ARTIGO 5º, INCISO LXIII, DA CONSTITUIÇÃO. MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL. CONFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DA CORTE NO SENTIDO DA IMPOSSIBILIDADE. TIPICIDADE DA CONDUTA CONFIGURADA. O princípio constitucional da autodefesa (art. 5º, inciso LXIII, da CF/88) não alcança aquele que atribui falsa identidade perante autoridade policial com o intento de ocultar maus antecedentes, sendo, portanto, típica a conduta praticada pelo agente (art. 307 do CP). O tema possui densidade constitucional e extrapola os limites subjetivos das partes.
Decisão Publicada: 1

A respeito de tal divergência, comentei no texto “Foragido da Justiça pode utilizar de documento falso para ocultar a real identidade?”

O equívoco da súmula 696 do STF

Principie por afirmar que a suspensão condicional do processo, quando preenchidos os requisitos legais, é direito subjetivo do acusado.

 PENAL. PROCESSUAL PENAL. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. DIREITO SUBJETIVO DO RÉU. ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO. LEI Nº 9.099/95. ART. 89.

- A suspensão condicional do processo, solução extrapenal para o controle social de crimes de menor potencial ofensivo, é um direito subjetivo do réu, desde que presentes os pressupostos objetivos.

- Preenchendo o acusado as condições inscritas no art. 89, da Lei nº 9.099/95, impõe-se a concessão do benefício, mesmo que se encontre encerrada a instrução ou tenha sido proferida sentença condenatória fixando a pena em um ano de reclusão.

- Habeas-corpus concedido.

(HC 10.254/SP, Rel. Ministro  VICENTE LEAL, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2000, DJ 27/03/2000 p. 136)

Fixada a premissa de que a suspensão condicional do processo é direito subjetivo do réu se preenchidos os requisitos legais, data venia, equivocado o teor da súmula 696 do STF.

É que se cuidando de direito subjetivo, deve o Poder Judiciário apreciar, em última análise, o cabimento do instituto. Do contrário, estar-se-ia malferindo o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5º, XXXV, da CF), já que seria o titular da ação penal decidindo acerca do cabimento de um direito subjetivo, sem que o Poder Judiciário pudesse apreciar a lesão ou ameaça de lesão causada pela recusa infundada.

Aliás, em acórdão da lavra do Ministro Paulo Medina, encontra-se fundamentos a demonstrar que o art. 28 do CPP nem sequer poderia ser utilizado analogicamente, diante da diferença entre os institutos. Confira-se:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. MINISTÉRIO PÚBLICO. OFERECIMENTO DA PROPOSTA. LEGITIMIDADE. RECUSA. FUNDAMENTAÇÃO. NECESSIDADE. VERIFICAÇÃO DA LEGALIDADE PELO MAGISTRADO. OBRIGATORIEDADE. CONCESSÃO EX OFFICIO. POSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DO ART. 28, CPP. ORDEM CONCEDIDA.

1. Os requisitos de admissibilidade da suspensão condicional do processo encontram-se taxativamente elencados no art. 89, caput, Lei 9.099/95, quais sejam, pena mínima igual ou inferior a 01 ano, inexistência de outro processo em curso e de condenação anterior por crime e presença dos demais requisitos do art. 77, CP (não reincidência em crime doloso; a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício);

2. O Ministério Público está obrigado a fundamentar a negativa em oferecer a proposta de suspensão do processo, não bastando, para tanto, mencionar genericamente a condição legal e afirmar que o acusado não a satisfaz, mas apontar por quais motivos seria incabível o benefício;

3. É inaplicável o art. 28 do Código de Processo Penal quando o órgão do Parquet se recusar a oferecer a proposta de suspensão condicional do processo, porquanto rege situação jurídica anterior ao início da ação penal, e, nesta hipótese, compete ao MP decidir acerca da sua propositura, enquanto o art. 89, Lei 9.099/95, trata de fase posterior ao oferecimento da denúncia, cabendo ao juiz a tarefa de conduzir o processo de acordo com as lei aplicáveis;

4. É imprópria a utilização da analogia para fazer incidir o art. 28, CPP, para os fins do art. 89, Lei 9.099/95, pois se o Procurador-Geral ou outro representante do Parquet, por ele designado, recusar-se a oferecer a proposta, nada mais poderá fazer o magistrado a quo a não ser dar continuidade ao procedimento contraditório, ainda que o acusado satisfaça todas as condições legais para obter o benefício;

5. O vocábulo poderá, constante do art. 89, Lei 9.099/95, não corresponde a faculdade jurídica. Não possui a acepção de poder que designa autoridade, supremacia em dirigir e governar as ações de outrem pela imposição da obediência ou domínio, mas traduz a idéia de oportunidade, ocasião ou ensejo para oferecer a proposta de suspensão do processo;

6. O Ministério Público tem somente a legitimidade de oferecer a proposta de suspensão condicional do processo, sendo a concessão do benefício função judicial e, portanto, obrigatória quando preenchidos os requisitos legais;

7. Cabe ao juiz, segundo os postulados do princípio do impulso oficial, decidir acerca da suspensão do processo com base nos requisitos legais, havendo ou não proposta pelo Ministério Público;

8. Ordem concedida para que o juízo primevo decida a respeito da suspensão condicional do processo a partir da fundamentação do órgão do Parquet, concedendo ou denegando o benefício com base na legislação que rege a espécie.

(HC 32.008/RS, Rel. Ministro  PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2006, DJ 13/11/2006 p. 299)

 

A súmula estaria correta se a suspensão condicional do processo fosse entendida como um acordo entre acusação e réu. Nesse caso, a atribuição de decidir sobre o cabimento ou não da proposta poderia ser do Procurador-Geral de Justiça, representante último do Ministério Público.

Todavia, delineada a interpretação de que a suspensão é direito subjetivo, não há como retirar do Poder Judiciário a análise da lesão a direito, nos termos do art. 5º, XXXV, CF.

Nessa esteira, se o Ministério Público indevidamente recusar-se a oferecer a proposta de suspensão condicional do processo, poderá o magistrado concedê-la de ofício, pois a este incumbe a tutela de direitos violados indevidamente.

No sentido de possibilidade da concessão de ofício:

SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO – Sursis processual – Concessão de ofício pelo Juízo – Possibilidade – Direito subjetivo do réu desde que cumpridos os requisitos – Recurso provido. (Apelação Criminal n. 473.317-3/3-00 – Mogi das Cruzes – 3ª Câmara Criminal – Relator: Samuel Júnior – 12.04.05 – V.U.)

 

 

Lei 12.043/2011. Primeiras impressões, várias dúvidas, alguns inconformismos. Parte II.

“Art. 312.  A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. 

Parágrafo único.  A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4^o).” (NR) 

Mantiveram-se os mesmos requisitos à prisão preventiva, apenas com o acréscimo do Parágrafo único, comentado por ocasião do art. 282, §4º.

 

“Art. 313.  Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: 

I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; 

A ideia foi compatibilizar a prisão preventiva com as penas alternativas. Ou seja, desnecessária a decretação de prisão preventiva quando – mesmo que condenado – o sujeito sequer sofrerá pena privativa de liberdade, pois será beneficiado com a conversão em penas alternativas.

Conquanto louvável, tal compatibilização é prejudicial. As finalidades das penas alternativas diferem da prisão preventiva, de sorte que haverá hipóteses em que, embora cabível a pena alternativa, a situação recomende a decretação de prisão preventiva. Por exemplo em caso de alguém denunciado por furto simples que seja flagrado ameaçando testemunha. Será preso em flagrante pela coação, mas posto em liberdade em seguida?

Ademais, não se ressalvou os crimes cometidos com violência ou grave ameaça, com pena inferior a quatro anos, em que não é cabível penas alternativas.

Na prática, a alteração beneficiará inúmeros acusados por crimes de colarinho branco, cujas penas não atingem quatro anos, mas estavam a justificar a segregação cautelar ante a presença dos requisitos da prisão preventiva.

 

II – se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei n^o 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal; 

A despeito da redação duvidosa, quer nos parecer que por esse inciso é cabível a prisão preventiva sempre que o acusado for reincidente, presente o perigo na demora (garantia da ordem pública e econômica, da instrução criminal ou da aplicação da lei penal). Isso independente de o delito pelo qual está sendo processado (ou investigado) ter pena máxima inferior a quatro anos. É hipótese de cabimento distinta e diversa do inciso I.

 

III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; 

O artigo reforça a previsão do art. 282, §4º, já comentado. Apenas confere tratamento expresso e especial a essas vítimas. Apenas ampliou-se a previsão legal já existente, a qual apenas abrangia vítimas do sexo feminino em situação de violência doméstica.

Lamentável, se a idéia era conferir tratamento diferenciado de acordo com o delito, seria de todo recomendado que outros crimes fossem incluídos neste inciso. Notadamente os delitos de colarinho branco. Não apenas aqueles cometidos em geral por pessoas de classe média/baixa.

IV – (revogado). 

Parágrafo único.  Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.” (NR) 

Difícil será encontrar algum abastado economicamente nessa situação. Por isso justificou-se a manutenção dessa regra, mesmo a despeito da nítida política de não-encarceramento adotada pelo legislador nessa espécie normativa.

 

“Art. 314.  A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-Lei n^o 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal.” (NR) 

São as hipóteses de excludente de ilicitude. Não se tratando de ato ilícito, injustificável a manutenção da segregação cautelar.

 

“Art. 315.  A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada.” (NR) 

Apenas reproduz princípio constitucional do dever de motivação das decisões judiciais. Regra importante à luz da legitimação social das decisões judiciais. Como o juiz não é eleito diretamente pelo povo, sua conduta é fiscalizada – pelo povo- por meio do exercício do contraditório e da ampla defesa. Que por sua vez apenas são instrumentalizáveis concretamente se a parte souber as razões que levaram àquela decisão.

 

“CAPÍTULO IV

DA PRISÃO DOMICILIAR” 

“Art. 317.  A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial.” (NR) 

“Art. 318.  Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: 

I – maior de 80 (oitenta) anos; 

II – extremamente debilitado por motivo de doença grave; 

III – imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; 

IV – gestante a partir do 7^o (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco. 

Parágrafo único.  Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.” (NR) 

Ideal é que pessoas nessas condições não dessem ensejo à prisão preventiva. Mas, é corolário da dignidade humana, dada as condições atuais do nosso cárcere. Eis uma hipótese em que a prisão cautelar deveria ser cumulada com outra medida de natureza cautelar para melhor garantir o resultado útil do processo.

 

“CAPÍTULO V

DAS OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES” 

“Art. 319.  São medidas cautelares diversas da prisão: 

I – comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; 

Encampou-se regra já existente em outras alternativas penais, tais como suspensão condicional do processo e da pena, livramento condicional etc. Tal regra é interessante apenas para evitar a fuga. Todavia, de eficácia totalmente duvidosa. Quem quer fugir poderá se beneficiar dessa regra, já que qualquer prazo e condição fixada pelo magistrado não impedirá um plano previamente arquitetado de evasão.

Ainda, provavelmente, como está a acontecer, a responsabilidade recairá sobre o magistrado, questionando-se os critérios que o levaram a fixar aquele prazo e condição. Como se qualquer que fosse o prazo e critério fosse capaz de demover o agente do seu desiderato.

 

II – proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; 

Interessante a regra. Problema é que o sistema brasileiro, deficitário, sequer conseguirá fiscalizar tal proibição. Uma saída, talvez, seja a cumulação desta regra com a previsão do monitoramente eletrônico.

 

III – proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; 

Tal regra sofre o mesmo problema da anterior. A fiscalização. Ademais, de duvidosa eficácia se destinada, por exemplo, a impedir eventuais contatos do réu com as testemunhas do processo ou com a vítima?

 

IV – proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; 

Regra copiada da liberdade provisória sem fiança. Ante a ausência de fiscalização, apenas será útil se cumulada com o monitoramento eletrônico. Isolada, não tem o condão de impedir fuga. Como aliás nunca teve até hoje.

 

V – recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; 

Também apenas evita fuga, desde que fiscalizada. Em cidades de pequeno porte, a comunicação à polícia civil e militar auxilia na fiscalização. Pois, as pessoas já são conhecidas uma das outras.

Noutros locais, reclamará a cumulação com o monitoramento eletrônico.

 

VI – suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; 

Medida interessante. Atinge pessoas com situação financeira. Óbvio que se aceitou porque é muito melhor do que ser preso preventivamente.

A lei não explicitou, poderia ter feito. A suspensão, no caso de função pública, é com ou sem prejuízo da remuneração?

 

VII – internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; 

Resolveu impasse da lei anterior sobre a existência de medida de segurança preventiva. Em boa hora se regulamentou tal questão prevendo a internação provisória para inimputáveis ou semi-imputáveis.

 

VIII – fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; 

Rapidamente aprimou-se o instituto da fiança. Evidente, dela se beneficiará apenas aqueles que possuem condições de arcá-la.

 

IX – monitoração eletrônica. 

Talvez a mais interessante e salutar modificação. Resta saber se haverá exeqüibilidade da regra, disponibilizando-se aparelhos de monitoramento e centrais de vigilância que atendam a todos aqueles que tiverem aplicada tal medida cautelar.

Como já se disse a cumulação dessa medida com outras pode fornecer alguma eficácia fiscalizatória e credibilidade as demais medidas cautelares.

Não se vislumbra qualquer inconstitucionalidade material na norma. O Estado tem o dever de utilizar-se das inovações tecnológicas para otimizar seus serviços. Não há qualquer violação da dignidade humana, ao revés, evitando-se o encarceramento está se a preservar a dignidade do indivíduo.

Ademais, o avanço tecnológico será capaz de elaborar pulseiras totalmente discretas e imperceptíveis. Confiando nisso é que a norma restou aprovada, pois até sob ternos e calças sociais será possível utilizar as pulseiras…

Lei 12.043/2011. Primeiras impressões, várias dúvidas, alguns inconformismos. Parte I.

 

 

Art. 1^o  Os arts. 282, 283, 289, 299, 300, 306, 310, 311, 312, 313, 314, 315, 317, 318, 319, 320, 321, 322, 323, 324, 325, 334, 335, 336, 337, 341, 343, 344, 345, 346, 350 e 439 do Decreto-Lei n^o 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, passam a vigorar com a seguinte redação: 

“TÍTULO IX

DA PRISÃO, DAS MEDIDAS CAUTELARES E DA LIBERDADE PROVISÓRIA” 

“Art. 282.  As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: 

I – necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; 

II – adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. 

 

O artigo, como vários outros de recentes reformas, tornou expresso os elementos do princípio da razoabilidade.

Apenas foi infeliz, por desnecessário, na utilização da expressão “e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais”. Pois, parece querer limitar a decretação de prisão preventiva (pois é também uma medida cautelar ) com fundamento na garantia da ordem pública.

Antes era comum a decretação quando existentes indícios de que solto o indiciado poderia praticar novos delitos. Agora, a interpretação literal da expressão em comento poderia conduzir o intérprete à conclusão de que o fundado indício de reiteração em práticas criminosas não justifica a decretação da prisão preventiva, pois não está expressamente previsto nessa espécie de medida cautelar.

Todavia, se essa foi mesmo a intenção, uma interpretação sistematizada e que forneça coerência ao sistema, ainda permite a prisão preventiva naquela hipótese. Pois, a hipótese estaria contemplada expressamente quando o legislador autoriza a prisão preventiva para garantia da ordem pública. Ou seja, nada mudou.

 

§ 1^o  As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente. 

§ 2^o  As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público. 

Na fase judicial vigora o poder geral de cautela do Juiz, que pode decretar as medidas de ofício. Já na fase inquisitiva, apenas com pedido da Autoridade Policial ou do Ministério Público. Poderia incluir a pedido da vítima, ante a previsão de ação penal privada. É ler-se: pelo titular da ação penal.

§ 3^o  Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo. 

Incorporou-se a regra do contraditório. Data vênia, de boa eloqüência teórica, de difícil concretização prática.

Não para os poucos clientes da Justiça Criminal que se apresentam, desde a fase de inquérito policial, com advogados constituídos. E sim para aqueles que sequer possuem família, quanto mais advogado a ser indicado. Como ocorreria na fase inquisitiva? Aceitar-se-ia a manifestação do averiguado sem a assistência de advogado? Ou terá o Estado que nomear advogado para se expressar sobre as medidas cautelares a serem aplicadas, mesmo na fase de inquérito policial?

E se for de ofício, também tem que ouvir?

Regras do processo cautelar do CPC incorporadas no CPP sem às devidas adaptações ao direito material, de índole totalmente diversa.

Na prática, analisando todas as medidas cautelares previstas na legislação em comento, infere-se que visam evitar um acontecimento futuro nefasto. Logo, o contraditório prévio acabará sendo dispensado porque sempre existirá um fundado receio de ineficácia da medida caso o averiguado tome ciência antes.

 

 § 4^o  No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único). 

Possibilidade de modificação das medidas cautelares. Para mais ou menos drásticas, desde que necessárias e adequadas (art. 282, I e II).

Por esse parágrafo é possível afirmar que a prisão preventiva poderia ser decretada de ofício quando as outras medidas não forem suficientes, seja na fase preliminar ou judicial.

De outro lado, em caso de ineficácia das outras medidas cautelares, possível a decretação de prisão preventiva, mesmo que o delito tenha pena inferior a 4 anos (art. 313, I). Pois, a norma em comento faz remissão ao artigo 312, Parágrafo único, surgindo como uma hipótese autônoma a justificar a prisão preventiva.

Parece-me que essa interpretação ameniza uma ocorrência inaceitável. O sujeito processado por crime com pena inferior a quatro anos poderia entender que tem direito subjetivo absoluto em não ser preso preventivamente. Com isso, poderia praticar as mais absurdas ilegalidades com vistas a se safar da responsabilidade penal. No máximo receberia as outras medidas cautelares diversas da privação de liberdade.

Noutros termos, a regra do art. 313, I, apenas confere o direito de o indiciado não ter a sua prisão preventiva decretada como medida cautelar inicial.   

 

§ 5^o  O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. 

Acolheu-se a regra da provisoriedade das medidas cautelares.

§ 6^o  A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319).” (NR)

Como em tantas outras passagens da novel legislação, seguindo uma duvidosa e perigosa política do não encarceramento, expressou-se a subsidiariedade da prisão preventiva. 

“Art. 283.  Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. 

Não houve alteração no procedimento anterior.

§ 1^o  As medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade. 

Desnecessária tal regra, até porque, no caso concreto, poderia surgir hipóteses em que algumas medidas cautelares seriam necessárias e adequadas a algumas infrações punidas apenas com multa.

 

§ 2^o  A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio.” (NR)

 

“Art. 289.  Quando o acusado estiver no território nacional, fora da jurisdição do juiz processante, será deprecada a sua prisão, devendo constar da precatória o inteiro teor do mandado. 

Excesso de formalismo a necessidade de carta precatória. A prisão normalmente é cumprida pela Polícia Judiciária, que não possui competência; e sim atribuições. Esse excesso de formalismo apenas atrapalhará a efetivação da medida e favorecerá interesses de quem quer fugir.

 

§ 1^o  Havendo urgência, o juiz poderá requisitar a prisão por qualquer meio de comunicação, do qual deverá constar o motivo da prisão, bem como o valor da fiança se arbitrada. 

Reforça o que foi dito. Se houver urgência, “requisita-se”. Logo,  não é por carta precatória, onde inexiste requisição ao deprecante. Só pode ser requisição à Polícia Judiciária. Assim, não seria preciso expedir-se carta precatória.

Fica a questão. Quando há uma prisão decretada, haverá hipótese em que inexistirá urgência no seu cumprimento? A exceção, evidente, será a regra.

 

§ 2^o  A autoridade a quem se fizer a requisição tomará as precauções necessárias para averiguar a autenticidade da comunicação. 

Bastavam essas cautelas, não precisava exigir a expedição de carta precatória.

 

§ 3^o  O juiz processante deverá providenciar a remoção do preso no prazo máximo de 30 (trinta) dias, contados da efetivação da medida.” (NR) 

Já se antevê que haverá alegações de excesso de prazo na prisão quando o detido não for transferido no prazo legal.

Mas, é preciso consignar que o prazo é impróprio, haja vista que situação jurídica do detido não se alterará apenas pela modificação do local onde está detido.

De qualquer sorte, aludido prazo é apenas para requisitar a remoção, porque a efetiva remoção não depende do Juiz. Logo, se a tese do excesso for aceitável, será apenas se não houver o pedido de remoção pelo magistrado no prazo de 30 dias

 

“Art. 299.  A captura poderá ser requisitada, à vista de mandado judicial, por qualquer meio de comunicação, tomadas pela autoridade, a quem se fizer a requisição, as precauções necessárias para averiguar a autenticidade desta.” (NR) 

Afinado com o que sustentei, com tais regras seria totalmente desnecessária a previsão de carta precatória para cumprimento do mandado de prisão.

 

“Art. 300.  As pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já estiverem definitivamente condenadas, nos termos da lei de execução penal. 

A regra não traz qualquer novidade.

Parágrafo único.  O militar preso em flagrante delito, após a lavratura dos procedimentos legais, será recolhido a quartel da instituição a que pertencer, onde ficará preso à disposição das autoridades competentes.” (NR) 

Tal prisão é imprescindível para assegurar-se a dignidade da pessoa humana ante os imagináveis efeitos deletérios da prisão cautelar se mantido o policial militar com presos comuns.

 

“Art. 306.  A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. 

§ 1^o  Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública. 

§ 2^o  No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas.” (NR) 

Como já era antes. Apenas acrescentou-se a necessidade de comunicação ao Ministério Público. Importante medida, pois o Juiz está vedado de decretar medidas cautelares de ofício nesse momento processual, podendo o Ministério Público pleiteá-las ou ratificar aquelas requeridas pela Autoridade Policial.

 

“Art. 310.  Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: 

I – relaxar a prisão ilegal; ou 

II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou 

III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. 

Parágrafo único.  Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei n^o 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.” (NR) 

Analisar a legalidade do flagrante é antes de tudo dever constitucional do magistrado. Porém, avaliar a adequação das medidas cautelares ou concluir pela necessidade de prisão preventiva, num estágio processual prematuro desses, e sem maiores elementos de informação, é quase impossível. Salvo se o preso é daqueles que tem advogado a sua disposição e que possa orientá-lo nos documentos a serem apresentados, por exemplo.

 

“Art. 311.  Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.” (NR) 

Apenas na fase judicial o magistrado pode decretá-la de ofício. Procurou-se com tal vedação manter o Juiz distante do que se passa na fase inquisitiva. Como se o magistrado fosse um ser incapaz de distinguir os requisitos próprios de cada fase da persecução criminal.

 Curioso que ao analisar a prisão em flagrante o juiz pode convertê-la em preventiva, mas não pode decretar de ofício. Parece-nos incongruente tais disposições.

Com efeito, ante a vedação da atuação de ofício na fase inquisitiva, e como o Ministério Público também é comunicado da prisão em flagrante pela novel disposição, a interpretação deve ser no sentido de que é pressuposto – à conversão da prisão em flagrante em preventiva – o requerimento da Autoridade Policial ou do Ministério Público. Do contrário, deve o magistrado deferir a liberdade provisória.

NOVO CPP AGUARDA SANÇÃO PRESIDENCIAL

 

O Plenário da Câmara dos Deputados aprovou, nesta quinta-feira (7/4), o substitutivo ao Projeto de Lei 4.208/01, que altera o Código de Processo Penal. No texto são criadas medidas cautelares como alternativas à prisão preventiva e é mantida a prisão especial para autoridades, graduados e determinados profissionais. 

A proposta integra a Reforma do Processo Penal, iniciada em 2001 (PL 4208/01). O texto foi aprovado originalmente pela Câmara dos Deputados em junho de 2008 e após modificações feitas pelo Senado, foi votada de novo. O projeto segue para sanção presidencial.

O texto cria medidas para limitar direitos do acusado de cometer infrações com menor potencial ofensivo:o monitoramento eletrônico; a proibição de frequentar determinados locais ou de se comunicar com certas pessoas; e o recolhimento em casa durante a noite e nos dias de folga.

Dessa forma, a prisão preventiva só poderá ser aplicada aos crimes de maior potencial ofensivo; dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos; casos de reincidência; e às pessoas que violarem cautelares. O Executivo e a Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) preveem que as medidas cautelares diminuam o índice de presos provisórios do país, que chega a 44% da população carcerária atual.

Por outro lado, o texto ampliou a prisão preventiva nos crimes de violência doméstica, permitindo o encarceramento de acusados de abusos contra crianças, adolescentes, idosos, enfermos e portadores de deficiência. Atualmente, ela só é prevista nos casos de crimes contra a mulher.

Mandados de prisão
O texto desburocratiza os mandados de prisão ao determinar que o juiz poderá requisitar a prisão por qualquer meio de comunicação que permita verificar a autenticidade do documento.

Também é criado o Cadastro Nacional de Mandados de Prisão, para permitir que o acusado seja preso em outro estado sem que o juiz que decretou a prisão precise contatar o juiz do local em que a pessoa se encontra.

Fiança
O substitutivo amplia os casos em que a concessão de fiança poderá ser aplicada e também aumenta seu valor máximo de 100 para até 200 salários mínimos, que poderá ser multiplicado por mil vezes, dependendo da condição econômica do preso.

Prisão Especial
O artigo 4º do PL 4.208/01 que foi excluído pelos senadores determinava que a prisão especial para autoridades ou detentores de diploma deveria ser decretada por ordem fundamentada do juiz ou do delegado diante de ameaça ao preso. 

Na última terça-feira (5/4), o presidente da Associação Naciona dos Membros do Ministério público (Conamp), César Mattar Jr., se reuniu com o secretário de assuntos legislativos do Ministério da Justiça, Marivaldo Pereira, para tratar da matéria. Mattar Jr. alertou para o possível excesso de poder que seria dado aos juízes e aos delegados, caso o dispositivo fosse aprovado, já que a prisão especial deixaria de estar vinculada ao cargo e dependeria de autorização.

Assim como o MP, a Ordem dos Advogados do Brasil defendia a supressão do artigo. Segundo o presidente da OAB Nacional, Ophir Cavalcante, “ao defender o cliente, um advogado pode ter embates com magistrados, integrantes do Ministério Público e até com policiais. Nessas situações, o advogado seria presa fácil para um delegado arbitrário que quisesse jogá-lo numa cela com um homicida. Isso pode acontecer também com um líder sindical e com outras profissões”. Notícia veiculada no site Conjur.

Apenas lamento que o aludido projeto não experimentou a mesma abertura, para discussões e sugestões, como o novo CPC; poderia também proporcionar debates com entidades de classe ligadas diretamente com o tema. Quiçá o Ministério da Justiça, promova o debate público pela internet como fez com o CPC, já seria o início de uma luz.

EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. BAFÔMETRO EQUIPARADO A EXAME DE SANGUE.

EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ART. 306 DO CTB.

Trata-se de pedido de trancamento da ação penal por ausência de prova da materialidade do delito de embriaguez ao volante por não ter sido realizado exame toxicológico de sangue. In casu, foi realizado o exame do bafômetro e constatou-se a concentração alcoólica de ar nos pulmões, que corresponde à concentração sanguínea acima do limite legal. De modo que a materialidade do crime foi demonstrada, tendo em vista que o art. 306 do CTB não exige expressamente o exame toxicológico de sangue. Com essas considerações, entre outras, a Turma denegou a ordem. Precedentes citados: HC 158.311-RS, DJe 18/10/2010; HC 166.377-SP, DJe 1º/7/2010; HC 155.069-RS, DJe 26/4/2010; HC 151.087-SP, DJe 26/4/2010, e HC 140.074-DF, DJe 14/12/2009. HC 177.942-RS, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 22/2/2011.

Já comentei a respeito da atecnia legislativa na alteração do art. 306 do CTB. A pretexto de dar tratamento mais gravoso ao tipo penal, o legislador tornou mais dificultosa a persecução penal (aqui).

Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de  álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:

O tipo penal trouxe, como elementar, a concentração de “álcool por litro de sangue”. Para se inferi-la, o exame mais apropriado é o sanguíneo.

Todavia, por questões operacionais e até jurídicas (o grau de invasividade), normalmente se utiliza o etilômetro, famigerado “bafômetro”. Problema é que tal exame apura a quantidade de álcool no ar expelido dos pulmões, não no sangue.

Por isso, argumentava-se que tal exame não é capaz de comprovar o crime em tela, haja vista que quantidade de “álcool no sangue” não pode ser equiparada à de “álcool no ar expelido”, pena de violação do princípio da legalidade penal.

Sobreveio então o Decreto Presidencial nº 6.488/2008. Para nós, importa o art. 2º:

Art. 2^o  Para os fins criminais de que trata o art. 306 da Lei n^o 9.503, de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia é a seguinte:

I - exame de sangue: concentração igual ou superior a seis decigramas de álcool por litro de sangue; ou

II - teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro): concentração de álcool igual ou superior a três décimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões.

De se ver que o decreto procurou equiparar os dois testes. A concentração de álcool igual ou superior a três décimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões equivale a concentração igual ou superior a seis decigramas de álcool por litro de sangue.

Mesmo com tal decreto, alguns ainda insistem na tese de violação do princípio da legalidade penal, pois o art. 306 do CTB não é norma penal em branco, cuja complementação depende de ato posterior.

Nesse ponto, com a devida vênia, não nos parece existir violação ao princípio da legalidade penal. A questão não é de Direito Penal, e sim de Processo Penal. Faz parte da comprovação do crime, e não da caracterização do delito.

Discute-se a respeito do meio de prova da embriaguez, e não da embriaguez propriamente dita.

Destarte, cuidando-se de matéria processual, o art. 3º, do CPP assevera que “a lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito”.

Com efeito, possível essa equiparação quanto aos meios de prova, já que fundada em dados científicos que subsidiaram a edição do aludido decreto. Ademais, não só autorizada pela legislação adjetiva, mas também pelo art. 306, Parágrafo único, do CTB.

 Parágrafo único.  O Poder Executivo federal estipulará a equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo

LESÕES LEVES. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO

VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. REPRESENTAÇÃO.

A Turma reafirmou que a ação penal relativa ao delito disposto no art. 129, § 9º, do CP é de iniciativa pública condicionada à representação, razão pela qual a retratação da vítima em juízo impossibilita o prosseguimento da persecutio criminis por ausência de condição de procedibilidade da ação. Precedente citado: REsp 1.097.042-DF, DJe 21/5/2010. HC 154.940-RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 22/2/2011.

 A divergência a respeito da espécie de ação penal, nas lesões corporais enquadradas como violência doméstica, surgiu com o art. 41 da Lei 11.340/2006. Logo, apenas quando se trata de lesões leves com vítima do sexo feminino.

É porque o delito de lesões corporais leves originariamente era perseguido por ação penal pública incondicionada. Sobreveio o art. 88 da Lei 9.099/95, transformando-o em pública condicionada à representação da vítima.

Mas o mencionado art. 41, da Lei 11.340/2006, determinou a inaplicabilidade da Lei 9.099/95 aos delitos cometidos em violência doméstica contra a mulher.

Com efeito, ante a inaplicabilidade da Lei 9.099/95, alguns defenderam que o delito em comento retornou a sua origem, perseguido por ação penal pública incondicionada. Reforça esse entendimento o fato de a tutela da violência contra as mulheres estar previsto em tratados firmados pela República, cuidando-se de interesse público, portanto.

Quanto ao art. 12, I, e art. 16, da Lei 11.340/2006, dizia-se que são reservados aos crimes cuja natureza de ação penal pública condicionada é prevista no Código Penal. Ex. crime de ameaça.

 De outro lado, posição divergente se sustentava no sentido de que o art. 41 apenas excluiu a incidência do procedimento da Lei 9.099/95 e das medidas despenalizadoras. Mas a natureza da ação penal continuava a mesma. Para tanto, citavam o art. 12, I e art. 16, todos da Lei 11.340/2006, que deveriam ser interpretados sistematicamente com o art. 41. Se o legislador previu a possibilidade de retratação, é porque o delito ainda continua com a persecução condicionada à representação da vítima.

No que pertine aos efeitos, aduziam que tal medida melhor atende à tutela da harmonia no lar conjugal. Não fazia sentido que o juiz conseguisse a conciliação do casal, mas o marido continuasse a ser processado criminalmente. Ignorar a vontade da mulher seria diminuir a sua capacidade de consentimento, equiparando-a a um incapaz. 

Pese a respeitabilidade da primeira corrente, em termos práticos concordamos com a segunda.

A modificação da espécie de ação traria mais prejuízos que benefícios. Não haveria diminuição de ocorrências envolvendo violência contra a mulher. O que houve foram menos comunicações dos fatos à polícia, justamente com temor de os agressores serem presos. Reduziram-se os boletins de ocorrência, mas ampliaram-se os delitos não comunicados, a cifra negra.

Eis um bom exemplo de que a mudança da lei em nada alterará a situação. A questão não é jurídica, é muito mais psicológica e social. São investimentos nessas áreas, e na educação, que surtirão efeitos concretos de redução da violência de gênero. É certo que a alteração legislativa demonstra intenção de modificar a realidade, mas é mero paliativo, saída menos onerosa, sem qualquer eficácia concreta.  

Do voto condutor, extrai-se interessante citação:

Ora, tornar obrigatório o processo nesses casos significa um retrocesso ao estágio anterior a 1995. Em tal período, não era raro deparar-se com o seguinte quadro: refeitas as pazes, a mulher violentada não confirmava perante o juiz o relato fornecido à polícia, acarretando a conseqüente absolvição do acusado. Assim, nesse universo, resultava-se em inútil dispêndio de tempo das já assoberbadas instâncias formais de controle e em flagrante desperdício de recursos públicos.

Seria essa a melhor saída para se empreender a diminuição da violência contra a mulher? A recente interpretação da lei sonega da mulher um valioso filtro valorativo e político, mutila direito seu e somente seu de decidir a respeito do futuro de seu lar. Constitui tratamento paternalista, revelando, no fundo, duro golpe à autonomia da vontade feminina, a lembrar, em certa medida, a ideologia que empolgou a edição do Código Civil de 1916, por meio do qual a mulher casada era considerada relativamente incapaz (como é o caso, hoje, do adolescente com idade entre 16 e 18 anos). E veja que tal injustiça, ora revisitada pela atual política criminal, foi corrigida por meio do Estatuto da Mulher Casada, há mais de quatro décadas.

Esclareça-se que a Lei Maria da Penha assegura vigorosas medidas protetivas, como o afastamento cautelar do companheiro/marido do lar, com a possibilidade, inclusive, da decretação da prisão preventiva. Tais instrumentos jurídicos destinam-se a preservar a segurança da mulher e de sua integridade física, demonstrando que a recidiva da violência pode e deve ser evitada com providências duras e firmes, sem que se necessite retirar da mulher o direito de representação. Afinal, nos tempos modernos, a mulher tem, em igualdade de condições com o homem, direito à dignidade humana e de escolha de seu futuro. (MAHMOUD, Mohamad Ale Hasan. Lei Maria da Penha: relativização da autonomia da vontade da mulher. Correio Braziliense , Brasília, n. 16619, 17/11/2008, Caderno Direito e Justiça, p. 1).

O PROBLEMA DAS PRISÕES PROVISÓRIAS

É voz recorrente, nos meios jurídicos, a crítica quanto às prisões provisórias decretadas pela Justiça brasileira. Afirmam que boa parte dessas constrições à liberdade são indevidas, não atendem aos requisitos legais.

Para tanto, assevera-se que o art. 312, do CPP, ao possibilitar a prisão preventiva para “garantia da ordem pública”, jamais autorizou que se prendesse – sem sentença condenatória com trânsito em julgado – para assegurar a credibilidade da Justiça; a tranqüilidade social; ou pela gravidade do delito imputado. A interpretação deveria ser restritiva, pois a liberdade é a regra. Assim, a prisão à garantia da ordem pública seria na hipótese de réu com antecedentes criminais que autorizassem a fundada suspeita de que solto voltaria a praticar crimes, colocando em risco a ordem pública.

Data venia. O problema das prisões cautelares está menos nos seus requisitos e mais no local da prisão e seu tempo de duração.

Não me parece desarrazoado decretar-se a prisão preventiva com base nos requisitos retromencionados, frutos de adoção da interpretação gramatical do conceito de ordem pública.

O problema é que tal preso permanecerá em salas insalubres, não condizentes com seu status constitucional de presumivelmente inocente.

Ademais, ante a absoluta falta de estrutura da polícia, o procedimento investigatório não se findará em breve espaço de tempo sem que isso não implique em prejuízos à qualidade da investigação.   

Acrescente-se que o volume de processos criminais sob a presidência de um único magistrado, a infinidade de recursos criminais e as deficiências procedimentais de uma legislação anacrônica, fatalmente impedirão a estrita observância do princípio da duração razoável do processo.

Se a persecução criminal fosse hábil a findar-se em tempo razoável, e se o preso provisório contasse com local digno, sequer seria preciso discutir-se a extensão do conceito “ordem pública” para efeitos de prisão preventiva.

O grande problema que se encontra atrás dessa celeuma é, em verdade, o tratamento de presumivelmente inocente a ser conferido ao preso provisório. E que no Brasil inexiste, ao menos para a generalidade dos presos cautelarmente.

Mas, ao invés de se atacar o problema, procuram-se meios de contorná-los. Ou seja, entre promover melhoras nas prisões provisórias e criar meios efetivos de fazer com que o processo tenha duração razoável, optam por restringir o conceito de ordem pública para que menos pessoas fiquem detidas. Se a cama é pequena demais para o homem, cortam-lhe parte das pernas.

Talvez a adoção de medidas constritivas menos drásticas, como a utilização das tornozeleiras eletrônicas e a obrigação de comparecer em juízo diariamente ou semanalmente, possam ser medidas paliativas; mas eficazes. Esperam-se as suas aprovações no novo Código de Processo Penal.