O estupro e a presunção de violência. Crime hediondo?

No informativo nº 400 do STJ colhe-se a seguinte decisão:

“ESTUPRO. VIOLÊNCIA PRESUMIDA.
O ora paciente foi condenado, em primeiro grau, à pena de 8 anos e 7 meses de reclusão pela prática de estupro contra menor de 14 anos de idade. O TJ deu provimento à apelação da defesa, reduzindo a pena a 6 anos e 9 meses de reclusão a ser cumprida integralmente no regime fechado, considerado o caráter de hediondez desse delito, ainda que na forma de violência presumida. No HC, alega-se não existirem elementos de convicção para condenação do paciente e ainda se sustenta, subsidiariamente, falta de fundamentação à exasperação da pena acima do mínimo legal; assim, pede-se sua absolvição. Para o Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), um aspecto que merece destaque prende-se a que, para boa interpretação da lei, é necessário levar em consideração todo o arcabouço normativo, todo o ordenamento jurídico do País. A interpretação da lei não prescinde do conhecimento de todos os ramos do Direito. Mas uma visão abrangente desse arcabouço facilita, e muito, o entendimento, bem como sua interpretação. Em tal linha de raciocínio, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) precisa ser analisado para enfrentar essa questão, qual seja, a de se saber se o estupro e o atentado violento ao pudor por violência presumida se qualificam como crimes e, mais, como crimes hediondos. Conforme o art. 2º daquele Estatuto, o menor é considerado adolescente dos 12 aos 18 anos de idade, podendo até sofrer medidas socioeducativas. Assim, se o menor, a partir de 12 anos, pode sofrer tais medidas por ser considerado pelo legislador capaz de discernir a ilicitude de um ato infracional, tido como delituoso, não se concebe, nos dias atuais, quando os meios de comunicação em massa adentram todos os locais, em especial os lares, com matérias alusivas ao sexo, que o menor de 12 a 14 anos não tenha capacidade de consentir validamente um ato sexual. Desse modo, nesse caso, o CP, ao presumir a violência por não dispor a vítima menor de 14 anos de vontade válida, está equiparando-a a uma pessoa portadora de alienação mental, o que não é razoável, isso em pleno século XXI. Efetivamente, não se pode admitir, no ordenamento jurídico, uma contradição tão manifesta, qual seja, a de punir o adolescente de 12 anos de idade por ato infracional, e aí válida sua vontade, e considerá-lo incapaz tal como um alienado mental, quando pratique ato libidinoso ou conjunção carnal. Ademais, não se entende hediondas essas modalidades de crime em que milita contra o sujeito ativo presunção de violência. Isso porque a Lei de Crimes Hediondos não contempla tais modalidades, ali se encontra, como crimes sexuais hediondos, tão-só o estupro e o atentado violento ao pudor, nas formas qualificadas. A presunção de violência está prevista apenas no art. 224, a, do CP, e a ela a referida lei não faz a mínima referência. E, sem previsão legal, obviamente não existe fato típico, proibida a analogia contra o réu. Com esses argumentos, entre outros, a Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, concedeu a ordem para desconstituir a decisão que condenou o paciente como incurso nas penas do art. 213 do CP, absolvendo-o sob o fundamento de que os fatos a ele imputados não configuram, na espécie, crime de estupro com violência presumida. O Min. Og Fernandes, o relator originário, ficou vencido em parte por entender, de acordo com julgado da Terceira Seção do STJ, o reconhecimento da violência presumida no caso, presunção essa tida por absoluta, só concedendo a ordem para efeito de progressão de regime. HC 88.664-GO, Rel. originário Min. Og Fernandes, Rel. para o acórdão Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 23/6/2009″.

De se ver que houve considerável modificação nos entendimentos até então predominantes, senão vejamos:

A questão a respeito da natureza da presunção de violência (absoluta ou relativa), no caso de menor de 14 anos, é polêmica, tanto na doutrina como na jurisprudência. Para os que entendem ser de natureza absoluta, os argumentos, basicamente, são os seguintes: (a) a lei penal visa tutelar a liberdade sexual, de sorte que mesmo uma menor de 14 anos, com experiência de vida, não teria maturidade psicológica suficiente para decidir a respeito do ato sexual. Por isso, seu consentimento seria inválido; (b) o art. 224 do CP, nos demais casos, deixou expresso que a presunção era relativa, de sorte que no caso de menor de 14 anos ela seria absoluta.

De outro lado, os defensores da presunção relativa assim o fazem com os seguintes fundamentos: (a) a presunção absoluta traria hipótese de responsabilidade penal objetiva, violando o postulado da presunção de inocência; (b) seria incoerente trazer uma presunção relativa ao doente mental e absoluta ao menor de 14 anos; (c) a evolução dos tempos e a ampliação dos meios de informação não mais justificariam a excessiva proteção da vontade do menor de 14 anos, o qual teria maturidade suficiente a decidir sobre o ato sexual. A estes argumentos é possível acostar aqueles da decisão destacada, com uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico.

Outra questão, tratada no aludido acórdão, diz respeito à natureza hedionda do estupro mediante violência presumida. Inicialmente, o STF entendia que o estupro mediante violência presumida não era contemplado no rol taxativo dos crimes hediondos. Porém, com a chegada da Min. Ellen Gracie, a qual realizou amplo estudo a respeito dos crimes sexuais, passou a se entender que o estupro e o atentado violento ao pudor, em todas as suas formas (presumida, simples ou qualificada) são considerados hediondos, mormente em razão da gravidade das lesões psicológicas causadas na vítima.

Com a devida vênia, a nosso sentir, a natureza da presunção de violência é absoluta. Não há violação do princípio da presunção de inocência, haja vista que não se usa a idade da vítima para presumir a culpabilidade do réu. Apenas se afirma que, no caso de menor de 14 anos, o seu consentimento ao ato sexual é totalmente nulo. A lei visa proteger a integridade sexual daquele que, a despeito de possuir experiência de vida, naquela idade ainda não atingiu maturidade psicológica suficiente para prestar um consentimento válido quanto ao ato sexual. Mais que isso, há o aspecto mandamental da norma penal, já que ela é um “não fazer” direcionado ao agente, para que ele tenha ciência de que não pode dirigir a sua lascívia sexual a alguém com menos de 14 anos, mesmo que este consinta.

Parece-nos que o fato de adolescentes responderem por atos infracionais não os tornam capazes de consentir validamente a um ato sexual. É que as medidas sócioeducativas não possuem finalidade exclusivamente punitiva. Sua função é precipuamente socializadora e corretiva, daí a necessidade de intervenção estatal quando adolescentes demonstram comportamentos infracionais, cortando os estímulos criminosos no seu limiar.

Não se olvide que o Estatuto da Criança e do Adolescente encampou a doutrina da proteção integral das crianças e adolescentes (art. 5º da Lei 8.069/90), sendo que  “na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento (art. 6º, da Lei 8.069/90)”.  Logo, o Estatuto reconhece que os adolescentes ainda não se encontram com a sua personalidade totalmente desenvolvida, por isso a tutela legal deve ser mais incisiva.

Com a “pedofilia” sendo noticiada diuturnamente nos meios de comunicação, s.m.j, a proteção integral dos adolescentes, reputando inválido o consentimento sexual dos menores de 14 anos, é medida de rigor à luz da política criminal. Caso queira satisfazer a sua concupiscência, deverá o agente lançar seu poder de sedução sobre pessoas com capacidade para consentir, não se aproveitar daqueles com a maturidade psicológica ainda em formação.

Todavia, ressalva-se a possibilidade de reconhecimento do erro de tipo a respeito da real idade da vítima, o que será analisado à luz do caso concreto.

Por fim, as consequências nefastas do abuso sexual de menores, com violência presumida, notadamente no aspecto psicológico e comportamental futuro da vítima, são motivos suficientes para que essa espécie de crime seja considerada hedionda e tratada com maior severidade. De qualquer forma, é de bom alvitre que os abusadores passem por exames psiquiátricos a fim de detectar eventuais desvios psíquicos para análise da sua inimputabilidade ou semi-imputabilidade. Mesmo que imputável, exames especializados podem, inclusive, auxiliá-lo a lidar com esses estímulos sexuais alterados.

 

Lançamento de livro

Ilustres colegas, comunico o lançamento do livro “Limites constitucionais da investigação”, pela editora RT, no qual sou um dos co-autores com o artigo “Os poderes instrutórios do juiz na investigação preliminar”.

http://www.rt.com.br/produtos/produtos_detalhes.aspx?id=26059#Sumario

Lei do Abate, Direito Penal do Inimigo e Constituição Federal

Conforme noticiado na imprensa há alguns dias, aviões da FAB (Força Aérea Brasileira) estiveram na iminência de abater avião boliviano que transportava drogas (ver a notícia).

O procedimento da aeronáutica foi baseado nas disposições da Lei 9.614/98, que alterou o art. 303 do Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei 7.565/86) e no Decreto 5. 144/2004, o qual regulamentou a divulgada “Lei do Abate”. Em síntese, as aludidas espécies normativas permitem a derrubada de aviões consideradas hostis após uma série de procedimentos ignorados pelo piloto desta aeronave.

 

“ CAPÍTULO IV

 

DA DETENÇÃO, INTERDIÇÃO E APREENSÃO DE AERONAVE

 

Art.303. A aeronave poderá ser detida por autoridades aeronáuticas, fazendárias ou de Polícia Federal, nos seguintes casos:

I- se voar no espaço aéreo brasileiro com infração das convenções ou atos internacionais, ou das autorizações para tal fim;

II- se, entrando no espaço aéreo brasileiro, desrespeitar a obrigatoriedade de pouso em aeroporto internacional;

III- para exame dos certificados e outros documentos indispensáveis;

IV- para verificação de sua carga no caso de restrição legal ( art. 21)[1] ou de porte proibido de equipamento ( parágrafo único do art. 21 )[2];

V- para averiguação de ilícito.

 

§ 1º. A autoridade aeronáutica poderá empregar os meios que julgar necessários para compelir a aeronave a efetuar o pouso no aeródromo que lhe foi indicado.

§ 2º. Esgotados os meios coercitivos legalmente previstos, a aeronave será classificada como hostil, ficando sujeita à medida de destruição, nos casos dos incisos do caput deste artigo e após autorização do Presidente da República ou autoridade por ele delegada ( parágrafo acrescido pela Lei 9.614/98)

§ 3º. A autoridade mencionada no § 1º responderá por seus atos quando agir com excesso de poder ou com espírito emulatório.(parágrafo re-numerado e alterado pela Lei 9.614/98)”

 

Inúmeros juristas, dentre eles, LUIZ VICENTE CERNICCHIARO (ver artigo) entendem inconstitucional a Lei, já que a Constituição Federal veda a adoção de penas de mortes, salvo em caso de guerra declarada (art. 5º, XLVII, a, da CF). Ademais, a execução seria sumária, sem qualquer direito à defesa, contraditório ou devido processo legal (art. 5º, XVLII, LV), com a presunção de culpa dos envolvidos (art. 5º, LVII, da CF).

Não obstante, há os defensores da Lei, para quem a soberania e a segurança nacional justificariam medidas coercitivas e eficazes.

Aos que repudiam a tese do “Direito Penal do Inimigo” certamente seria difícil aceitar a constitucionalidade e até a legitimidade da Lei do Abate. Por outro lado, entendendo os postulados trazidos pela tese do “Direito Penal do Inimigo” seria possível compreender a referida legislação, haja vista que inegavelmente ela é a constatação de uma das infiltrações dele em nosso ordenamento jurídico.

O chamado “Direito Penal do Inimigo” propugna uma distinção entre dois pólos no âmbito do Direito Penal. De um lado, o “Direito Penal do Cidadão”, com uma visão tradicional garantista, no qual seriam observados todos os princípios constitucionais e penais limitadores do jus puniendi, haja vista que o autor do delito ainda mantém a sua qualidade de pessoa. De outra verte, encontra-se o “Direito Penal do Inimigo” em que o criminoso – por não trazer expectativas cognitivas de que irá respeitar a norma – deixa de ser visto como pessoa para ser tratado como um inimigo, fonte de perigo. Corolário desta postura é a relativização dos seus direitos e garantias fundamentais no âmbito penal.

 

A questão foi trazida por GÜNTHER JAKOBS, apresentando a fundamentação jusfilosófica da tese em Kant e Hobbes: “Como acaba de citar-se, em Kant, não se trata como pessoa quem me ‘ameaça…constantemente’, quem não se deixa coagir ao estado de civilidade. De modo absolutamente similar, Hobbes despersonaliza o alto traidor; pois este também nega por princípio a constituição existente. Hobbes e Kant conhecem, portanto, um Direito Penal do Cidadão – contra pessoas que não delinqüem de modo contumaz por princípio- e um Direito Penal do Inimigo contra aqueles que se desviam por princípio; este exclui, enquanto aquele deixa intocado o status de pessoa. O primeiro, o Direito Penal do Cidadão, é direito também no que se refere ao criminoso; este continua sendo pessoa. Mas o último, o Direito Penal do Inimigo, é Direito em outro sentido. É certo que o Estado tem direito de proteger-se contra indivíduos que delinqüem de modo contumaz; afinal de contas, a custódia da segurança é um instituto jurídico. Mais ainda: os cidadãos têm o direito de exigir do Estado medidas apropriadas, i. e., ele têm direito à segurança, através do qual Hobbes fundamenta e limita do Estado: fini oboedientiae est protectio. Mas, nesse Direito, não está contido o inimigo- em Hobbes, o alto traidor; em Kant, aquele que ameaça constantemente; esse é o Direito dos demais. O Direito Penal do Cidadão é o direito de todos; o Direito Penal do Inimigo é o direito daqueles que se contrapõem ao inimigo; em relação ao inimigo, ele é somente coação física, chegando até à guerra ( JAKOBS, Günther, Direito Penal do Inimigo, org. Luiz Moreira e Eugênio Pacelli de Oliveira, tradução de Gercélia Batista de Oliveira Mendes, 1ª edição, ed. Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2008, p. 7/9).

De se ver que as aeronaves consideradas “hostis”, por conseqüência os seus tripulantes, serão vistos como inimigos, fontes de perigo à nação brasileira, porque mesmo depois de inúmeros procedimentos de averiguação, tiros de advertência, continuam a desobedecer as ordens das autoridades aéreas. Destarte, cuida-se de pessoas que pelo seu comportamento não oferecem expectativas cognitivas mínimas de que irão respeitar a norma. Daí ser legitima a relativização de direitos e garantias, já que aquele que não se comporta como cidadão não poderia exigir ser tratado como tal. O piloto da aeronave hostil teve inúmeras oportunidades de se render e atender aos comandos da Autoridade, todavia, optou por continuar ignorando os procedimentos legais.  

Sem a noção dos postulados do “Direito Penal do Inimigo”, inimaginável é a defesa da “Lei do Abate”, valendo ressaltar que a ótica dessa teoria é a preservação não dos direitos do criminoso e sim dos demais membros da sociedade, que também possuem direitos, notadamente o da segurança (art. 5º, caput, da CF), colocada em risco com o tráfico de drogas, vetor dos demais delitos. A crença do cidadão na vigência do ordenamento jurídico seria abalada com constantes violações da lei desprovidas de sanções aptas a assegurar o restabelecimento da paz social.

O criminoso passaria a ter consciência da existência de instrumentos estatais aptos a assegurar o cumprimento da lei, fornecendo maior segurança jurídica e paz social.

Destarte, a medida passaria sob o crivo da proporcionalidade e razoabilidade, já que idônea a atingir o fim almejado, qual seja, inibir o tráfico de drogas por meio aéreo, onde a fiscalização é mais trabalhosa. A postura seria necessária por inexistir meios mais amenos que garantissem a mesma eficácia. Por fim, encontraria equilíbrio entre meios e fins, já que a segurança nacional, com a defesa da sociedade contra o tráfico de drogas, delito vetor dos demais, justificaria a relativização dos direitos e garantias de quem teve todas as oportunidades de pousar o avião, mas optou por continuar contrário à lei.

Não obstante, é preciso salientar que nem mesmo JAKOBS avançou a ponto de legitimar o “Direito Penal do Inimigo”, já que se limitou a constatar a sua existência e descrevê-los, sem qualquer juízo crítico ou positivo, de sorte que a sua legitimação reclamaria um juízo reflexivo mais aprofundado.

Portanto, o tema foi apresentado, restando ao cenário jurídico e à sociedade como um todo o debate para aprimoramento das idéias, já que conforme advertem LUIZ FLÁVIO GOMES, ANTONIO GARCÍA-PABLOS DE MOLINA e ALICE BIANCHINI, “o sentido mais profundo de todo discurso crítico, é o de contribuir para a formação do estudante de direito, do acadêmico ou pós-graduando, que não pode concluir sua graduação com uma única e sectarista visão do mundo ou do Direito” (GOMES, Luiz Flávio, Direito Penal, volume 1: introdução e princípios fundamentais/ Luiz Flávio Gomes, Antonio García-Pablos de Molina, Alice Bianchini., São Paulo, RT, 2007, p. 304).

 

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[1] Art. 21. Salvo com autorização especial de órgão competente, nenhuma aeronave poderá transportar explosivos, munições, arma de fogo, material bélico, equipamento destinado a levantamento aerofotogramétrico ou de prospecção, ou ainda quaisquer outros objetos ou substâncias consideradas perigosas para a segurança pública, da própria aeronave ou de seus ocupantes.

[2] Parágrafo único. O porte de aparelhos fotográficos, cinematográficos, eletrônicos ou nucleares, a bordo de aeronave, poderá ser impedido quando a segurança da navegação aérea ou o interesse público assim o exigir.

ORAÇÃO DO CONCURSANDO

Certa vez encontrei essa oração na internet. Compartilho-a com aqueles que acreditam…

ORAÇÃO DO CONCURSANDO

“Dai-nos Senhor,
agudeza para entender;
capacidade para reter;
método e faculdade para aprender;
sutileza para interpretar;
graça e abundancia para falar.
Dai-nos Senhor, acerto ao começar
direção ao progredir,
e perfeição ao concluir”

São Tomas de Aquino

Falta grave, interrupção do prazo para progressão, STJ e a loteria jurídica.

Recentemente, o STJ decidiu que o cometimento de falta grave interrompe o prazo para contagem do lapso temporal necessário à progressão de regime. A decisão segue com a seguinte ementa:

 

PROGRESSÃO. REGIME PRISIONAL. FALTA GRAVE.

O STJ havia assegurado ao reclamante o direito à progressão de regime prisional mediante a utilização do requisito objetivo previsto no art. 112 da LEP. Entretanto, o juízo reclamado não descumpriu o que foi estatuído pelo STJ, pois deu andamento ao pedido de progressão ao buscar certificar-se do cumprimento daquele requisito (com amparo no lapso temporal de 1/6). Porém, sucede que foi reiniciada a contagem do prazo para a progressão em razão de o reclamado haver praticado falta grave, tal qual recomendam os julgados da Quinta Turma. Assim, há que se julgar improcedente a reclamação. Esse entendimento foi acolhido pela Seção, mas somente por sua maioria, pois votos divergentes, apesar de concordarem com a improcedência da reclamação, entendiam conceder habeas corpus de ofício ao reclamante, ao fundamento (predominante na Sexta Turma do STJ) de que o cometimento de falta grave não interrompe a contagem do prazo para a progressão de regime prisional. Rcl 2.976-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgada em 27/5/2009.

 

Constata-se divergência de posicionamentos entre as Turmas do STJ, haja vista que a 6ª Turma entende que é impossível a interrupção do mencionado prazo, ante a inexistência de previsão legal nesse sentido:

 

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. REGRESSÃO DE REGIME E PERDA DOS DIAS REMIDOS. PREVISÃO LEGAL EXPRESSA PARA AMBOS OS CASOS (ARTS. 118 E 127 DA LEP). PRECEDENTES. INTERRUPÇÃO DE LAPSO PARA PROGRESSÃO DE REGIME. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE.

1. O cometimento de falta grave acarreta duas punições: a regressão de regime e a perda dos dias remidos. Precedentes.

2. Não há previsão legal de interrupção do lapso para nova progressão de regime em caso de cometimento de falta grave.

3. Ordem concedida em parte, preservando a data-base para nova progressão.

(HC 123.450/RS, Rel. Ministro  CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 16/04/2009, DJe 11/05/2009).

 

Desde já é preciso, urgentemente, estabelecer-se uma uniformização de entendimentos dentro de um mesmo Tribunal (art. 476 do CPC), notadamente em questões afetas à execução criminal. O sentenciado não entende a razão pela qual o seu companheiro de cela, por decisão do mesmo Tribunal, às vezes pelo cometimento da mesma falta grave, não sofreu a interrupção do prazo para progressão de regime ao passo que ele experimentou essa interrupção. A sensação de loteria e insegurança jurídica precisa ser minimizada, seja qual for o posicionamento que prevaleça.

De nossa parte, com o respeito àqueles que perfilham posicionamento contrário, a prática de falta grave deve interromper a contagem do lapso temporal à progressão de regime.

Com efeito, o art. 112 da Lei 7.210/84 (Lei das Execuções Penais), estipula que a progressão de regime será concedida ao preso que cumprir 1/6 da pena no regime anterior e preencher o requisito subjetivo.

De outro lado, o art. 118, I, da mesma lei estabelece a regressão de regime, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, do condenado que praticar falta grave.

Portanto, se a prática de falta grave conduz o preso ao regime mais gravoso e se para a progressão é preciso o cumprimento de 1/6 da pena nesse regime mais gravoso (é o regime anterior descrito no art. 112), a conclusão é que a prática da falta grave interrompe o lapso temporal, já que obriga o reinício da contagem de 1/6 naquele regime mais severo.

Mesmo que o preso esteja no regime fechado por ocasião da prática de falta grave haverá interrupção do prazo. Isso porque não seria coerente interrompê-lo ao preso em regime semi-aberto ou aberto e não fazê-lo àqueles do regime fechado. Tratar-se-ia de forma desigual, sem qualquer justificativa, pois, o sentenciado mais próximo da retornar ao convívio social (porque está em regime semi-aberto ou aberto) seria apenado mais rigorosamente do que aquele que ainda está em regime mais severo (fechado) e precisa de mais senso de disciplina e responsabilidade.

Nesse sentido também é o escólio do prof. MIRABETE: “O cometimento de falta grave pelo preso que cumpre pena em regime fechado acarreta a interrupção do tempo de pena para efeito de progressão, iniciando-se nova contagem de 1/6 do restante da reprimenda a cumprir, para a obtenção da promoção. O mesmo ocorre se, estando no cumprimento da pena remanescente em regime semi-aberto, decretar o juiz a regressão para um dos regimes mais severos (JÚLIO FABBRINI,  Execução Penal: comentários à Lei nº 7.210, 11ªed., São Paulo, Editora Atlas, p.416) ”.

Destarte, há sim previsão legal para a interrupção do lapso temporal, bastando a interpretação sistemática e lógica da Lei 7.210/84. Não há qualquer analogia ou interpretação extensiva de normas penais.

Ante o caráter ressocializador da execução penal (art. 1º da Lei 7.210/84), a interrupção do lapso, com a prática de falta grave, exige maior senso de disciplina do sentenciado, haja vista que constitui mais uma conseqüência jurídica danosa caso opte por se comportar inadequadamente no cumprimento da pena (art. 50 da LEP). Está, portanto, em consonância com as finalidades da execução penal, porque o preso um dia retornará ao convívio em sociedade e esse senso de disciplina e responsabilidade, exigidos com a interrupção do lapso por falta grave, são essenciais ao seu bom convívio social.

Por fim, saliente-se que esse entendimento se aplica também aos condenados por crimes hediondos ou equiparados, diferindo apenas a quantidade do lapso temporal.

 

Como montar um método de estudos (parte II)

O método de estudo é algo muito particular, de forma que talvez um que deu certo para um candidato pode não ser eficiente ao outro. Isso acontece porque cada pessoa tem uma espécie de memorização, auditiva (aprende melhor ouvindo) ou visual e até pelo tato (precisam escrever e até tocar os livros para internalizar as informações).

Fundamental, portanto, é o concurseiro saber as suas potencialidades e dificuldades para montar o seu método de estudos. Decepcionante é afirmar que não há um método único e infalível como receita de sucesso, cada estudante precisa encontrar o seu.

A memorização reclama, ainda, o interesse do candidato pela matéria e o prazer em aprendê-la. Com efeito, armazena-se melhor a informação proporcionalmente a sua importância (por exemplo, um número telefônico de alguém que nos interessa pode ser armazenado facilmente). Da mesma forma, deve-se evitar a ojeriza à matéria estudada, já que isso cria um bloqueio no seu aprendizado. Se o tema é importante a sua aprovação no concurso, o concurseiro tem que passar a amá-la, já que será a porta que o levará ao sucesso!

Alguns optam por estudar uma matéria por dia, outros mesclam duas afins. Por exemplo, estudar direito civil e processo civil no mesmo dia ou penal e processo penal. O importante é que se tenha organização e disciplina, ou seja, cada matéria tem o seu dia certo para ser estudada. Isso evita que, ao estudar uma determinada matéria, o candidato lembre outra e acabe se desconcentrando. É preciso foco para otimizar o aprendizado, notadamente para quem possui menos tempo disponível.

A forma de estudo adquire inúmeras facetas. Já conheci pessoas que estudavam fazendo resumos, quadros mnemônicos, fichamentos de livros, grifando as palavras mais importantes nos livros e apostilas, bem como gravando a sua leitura em voz alta para depois ouvir, ou elaborando perguntas a serem respondidas por ocasião das revisões.

Os resumos e fichamentos consomem mais tempo para elaboração, todavia, tornam-se excelentes materiais para revisões periódicas e rápidas. A técnica de se grifar palavras essenciais é mais rápida, porém exige do concurseiro a habilidade de identificar as palavras chaves. Os quadros mnemônicos são excelentes para questões que exigem mais a “decoreba” e menos o raciocínio lógico.

Um método interessante também é estudar e preparar o material como se o candidato fosse ministrar uma aula. Isso confere otimização ao estudo e o concurseiro, posteriormente, pode até simular uma aula, treinando a sua capacidade de externar oralmente o seu conteúdo.

Nada impede que os métodos descritos sejam mesclados de acordo com o tipo de matéria estudada. Caso se constate que a profundidade de conhecimento exigida naquela matéria, em determinados certames, é apenas superficial, restringindo-se ao conteúdo do texto legal, os quadros mnemônicos são suficientes. Já se o tema exige conhecimentos mais profundos e sólidos, pode-se lançar mão dos fichamentos e resumos.

As provas objetivas (múltipla escolha) ainda cobram questões ligadas a texto de lei ou que exigem memorização (requisitos de determinados institutos jurídicos, diferenças entre eles, conceitos, etc), de sorte que a leitura dos códigos ainda é imprescindível. Pode-se reservar 10 minutos diários dos estudos para uma leitura atenta dos códigos. Mais do que isso levará o estudante a dispersar a sua atenção. Embora haja uma tendência a abandonar a cobrança de textos de lei nas provas objetivas, é recomendável ainda a sua leitura porque há considerável número de questões que ainda se atém ao texto legal.

Também é válido reservar tempos de estudos para se fazerem simulados. Com a internet é fácil obter as provas objetivas dos concursos, podendo o estudante simular o dia da prova, com o mesmo tempo e condições.

Ademais, há empresas especializadas na confecção de provas que possuem características próprias na elaboração das questões e isso pode ser detectado ao resolver as provas feitas por aquelas empresas. Isso confere uma relativa previsibilidade do que pode ser indagado em provas futuras. É importante conhecer o “inimigo” para se antecipar aos seus atos.

Nos concursos com provas discursivas, desde já o candidato deve treinar a sua capacidade de dissertação. É um erro deixar para treinar depois de superada a prova objetiva, já que o tempo entre esta prova e a discursiva é curto. Elaborar dissertações diárias, semanais ou mensais é essencial. Caso se opte por fazer diariamente, pode-se eleger uma matéria por dia, com tempo de 15 minutos para se escrever uma página de caderno, com sorteio dos temas.

No início dos estudos, talvez o conteúdo das dissertações seja limitado, mas com o avanço dos estudos ele irá se enriquecendo e a capacidade de escrever também sofrerá consideráveis progressos.

Todos os métodos aludidos já foram testados e mostraram a sua eficácia. Porém, é de suma importância que o concurseiro realize revisões periódicas daquilo que foi estudado. Como o projeto de estudos será a longo prazo (veja o que escrevi na parte I do post “Como montar um método de estudos”), as revisões são essenciais.

Quanto mais tempo se passa do dia em que a matéria foi estudada, maior é a porcentagem de esquecimento do que foi aprendido. Daí a importância das revisões periódicas.

A conhecida sensação de já ter estudada aquela matéria, mas não se recordar do seu conteúdo, ocorre porque, no momento que estudamos o tema, o cérebro o armazena em uma espécie de “pastas” (assim como o computador grava um documento na pasta “Meus documentos”, subpasta “serviços”, por exemplo). Depois, com o passar do tempo, ele esquece o local onde a informação foi armazenada e não consegue acessá-la. Para que isso não ocorra, é preciso que o cérebro esteja sempre alcançando essas informações, porque ai ele fixa o lugar onde a referida matéria ficou armazenada, tornando de fácil e rápido acesso. Bem por isso as matérias ligadas ao nosso trabalho diário são memorizadas e acessadas quase de forma inconsciente e automática quando necessárias.

Os estudos com fichamento e resumos facilitam essas revisões periódicas. Já os quadros mnemônicos são excelentes para ficarem afixados em locais como escritório e quarto, para que a memória visual possa fixá-los na mente. Para quem utiliza a técnica de grifar as palavras chaves, a revisão pode ocorrer lendo essas palavras e forçando a memória a lembrar de todo o conteúdo apenas ao ler as palavras chaves.

As primeiras revisões são mais trabalhosas e demoradas, mas à medida que elas vão ocorrendo o concurseiro as agiliza, já que passa a lembrar de tudo mais rapidamente.

Os simulados também auxiliam nessas revisões, pois, ao forçar o cérebro a responder determinada pergunta, faz com que ele refaça o caminho do armazenamento daquela informação. A mesma função exerce o método de estudos por meio de perguntas, conforme já tratado linhas atrás.

O período de cada revisão deve ser ditado pelo grau de dificuldade em memorizar aquele tema e porcentagem de esquecimento. Se a matéria é de fácil memorização (por exemplo exige apenas raciocínio jurídico para entendê-la) a revisão pode ser agendada para um prazo mais longo. Já se ela possui inúmeros detalhes e especificações, a revisão pode ser em prazo mais curto.

Arrisco dizer que 1/3 do tempo de estudo deve ser reservado para revisões. No início esse tempo será grande, mas com o avançar dos estudos a quantidade de temas a serem revisados aumenta. Há também quem recomende revisar toda a matéria estudada sempre antes de iniciar os estudos. Ou seja, antes de o estudante iniciar os estudos de hoje irá revisar tudo o que foi estudado daquela matéria até hoje.

De se ver, com efeito, que há inúmeros métodos de estudos (inclusive outros desconhecidos deste subscritor), sendo imprescindível a revisão periódica, a disciplina nos estudos, concentração, determinação, perseverança e a fé inabalável que o sonho será conquistado. O tempo que tudo isso demorará não interessa, pois o que importa é a glória do sonho realizado. Se é que isso pode ser considerado uma receita de aprovação, eis a fórmula mágica. Caso contrário, que sirva pelo menos de alento e palavras de ajuda àqueles que se dispuseram a atingir seus sonhos.

 

 

 

 

   

Como montar um método de estudos…

Após tomada a decisão por prestar concursos públicos (ver o que escrevi no post “Autoconfiança, o primeiro passo”), o “concurseiro” precisa traçar uma estratégia de estudos,  todavia, não sem antes das seguintes advertências.

Antes de mais nada, é preciso saber quanto tempo ele tem disponível para se dedicar aos estudos. Aconselho que  faça um quadro horário, de uma em uma hora, de toda a semana dele, quiçá mensal. Assim, terá um panorama dos dias e horários que poderá se dedicar aos estudos.

Essa é a hora da avaliação: “O quanto ele quer passar naquele concurso e quanto isso vale a pena ao concurseiro”? Se achar que o tempo disponível de estudos é escasso (e normalmente é, não é preciso se desesperar…), deverá estabelecer prioridades na sua vida. Por exemplo: “É mais importante passar no concurso ou assistir a algum seriado de TV”? Enfim, as situações são infinitas e cabe a cada qual estabelecer metas e prioridades nesse momento, já que a situação é deveras pessoal. Todavia, não se pode olvidar que as privações serão temporárias ao passo que o cargo será permanente. O concurseiro está apenas postergando um lazer ou hobby para depois da sua aprovação.

Feito isso, é o momento de separar quantas horas diárias ou semanais (se só pode estudar aos finais de semana) ele disponibilizará para atingir o seu sonho.

É de bom alvitre que o concurseiro tenha a consciência de que essa caminhada pode durar meses ou até anos, para que esteja preparado psicologicamente às intempéries que fatalmente surgirão. De nada adianta traçar um cronograma de estudos com 18 horas por dia. Em poucos meses ele estará estafado e não conseguirá atingir seu objetivo. É como uma maratona, não se pode iniciá-la como uma corrida de 100 metros, já que não se terá fôlego para concluir a jornada.

Ademais, a experiência mostra que tudo o que é rígido demais tende a resistir menos (veja o bambuzal que resiste a todas as ações do tempo em razão da sua flexibilidade). Destarte, o cronograma de estudos deve ser seguido, sempre que possível, à risca. Mas evidente que ele comporta flexibilização. O importante é que este não se torne a regra. Por exemplo, abandoná-lo sempre que algum “amigo” o chame para “baladas”. Mais uma vez, exige-se a valoração e preferência por aquilo que é mais importante na vida do concurseiro.

O momento de lazer (compreendido também o convívio com familiares e com a religião), ao contrário do que muitos pensam, não deve ser abandonado, apenas relativizado se o caso. Mesmo que o concurseiro trabalhe o dia todo, deve reservar um tempo para o descanso e o lazer, cuja a quantidade de tempo vai depender de cada um (o necessário para repor as energias). Lembro-me da história do lenhador, o qual na ânsia por cortar mais árvores a cada dia, percebeu que à medida que os dias se passavam cortava menos árvores. Esqueceu de reservar um tempo para amolar o machado.

Advirta-se que não há motivo nenhum para desanimar caso o tempo encontrado para os estudos seja considerado pequeno mesmo depois de renunciar a inúmeros afazeres. A quantidade de estudos, no mais das vezes, não está ligada à qualidade dos estudos.

Colocada a questão nesses termos, encontrado o tempo disponível aos estudos, é hora de montar o método de estudo, o qual será objeto de outro post. (Aguardem as cenas do próximo capítulo…).

 

Falsa e verdadeira são iguais?

 O art. 155, §4º, inciso III, do CP, traz como uma qualificadora a subtração de coisa alheia móvel utilizando-se de chave falsa.

Indaga-se: Caso o furtador utilize chave verdadeira para furtar os objetos, incorre na forma qualificada aludida?

A princípio, a resposta parece óbvia, haja vista que chave verdadeira não pode ser falsa, de sorte que a qualificadora não se aplicaria.

Todavia, colhe-se, à exaustão, entendimento diverso na jurisprudência, equiparando-se a chave verdade à falsa, quando obtida por meios ilegais. Nesse sentido: “Responde por furto qualificado pelo emprego de chave falsa o agente que se utiliza da chave verdadeira, porém subtraída previamente ao dominus” (TACRIM-SP – Rev. – Rei. Rafael Granato – JUTACRIM 50/45).

Venia concessa, a chave verdadeira não pode ser equiparada à falsa, mesmo que obtidos por meios ilícitos.

De início, invoca-se o princípio da legalidade estrita em matéria penal, de modo a ser inviável analogia ou interpretação analógica em matéria incriminadora.

Ademais, o substancial é buscar o espírito da lei com a exasperação do preceito secundário daquele que surrupia objetos alheios com a utilização de chaves falsas.

Nessa seara, a tutela jurídico-penal destina-se ao patrimônio da vítima, tornando mais reprovável a conduta do furtador, o qual simplesmente ignora e destrói os aparatos de segurança que necessitam de uma chave para desativá-los, colocados pelo proprietário do bem exatamente para evitar o furto.

Com efeito, deve-se apurar como o indivíduo alcançou a chave verdadeira. Caso tenha sido mediante destruição ou rompimento de obstáculo, com abuso de confiança, fraude, escalada ou destreza, em tese, poderá responder pela forma qualificada. Todavia, com base nos artigos 155, §4º, incisos I e II, do CP, respectivamente, mas, não se equiparando a chave verdadeira à falsa.

Noutras palavras, a chave verdadeira seria considerada como um objeto material do crime previsto no art. 155, do CP, porém apenas um meio para se atingir um fim, qual seja, a subtração dos objetos guardados pela chave real, caracterizando um fato anterior impunível pelo princípio da consunção.

Consoante a doutrina, “a utilização de chave verdadeira obtida ilicitamente não configura a qualificadora, de emprego de chave falsa, pois não podem ser elas equiparadas, ocorrendo no caso furto com fraude quando ela é obtida com meio fraudulento, mas não quando subtraída, pois neste caso a subtração é ante fato não punível do próprio furto. Não há, evidentemente, que se falar em emprego de chave falsa quando o agente utiliza a chave verdadeira deixada ou esquecida pela vítima na fechadura ou em local de fácil acesso. (MIRABETE. Júlio Fabbrini. Código Penal Interpretado. 6ª ed. 2007. Editora Atlas. São Paulo. p.1322)’.

Bem por isso não há que se falar nas qualificadoras quando a vítima esquece a chave verdadeira ou a mantém em local de acesso irrestrito, já que o objetivo é tutelar com maior vigor o sujeito que procura se precaver e criar obstáculos à subtração e não aquele que facilita a atuação do furtador. Confira-se: “FURTO QUALIFICADO – Emprego de chave falsa – Delito não caracterizado – Chave verdadeira deixada pela vítima em determinado local – Fato observado pelo acusado – Desclassificação para furto simples – Apelação provida – Inteligência do art. 155, § 4º, III, do CP (TACrimSP) RT 550/317”.

À guisa de derradeiras conclusões é possível se dizer que a utilização da chave verdadeira não se subsume à qualificadora do emprego de chave falsa, mas a forma como aquela foi obtida pode ensejar as qualificadoras do art. 155, §4º, incisos I e II, do CP.

 

 

 

O dolo direto na receptação qualificada

No informativo nº 546 do STF encontra-se a ementa da seguinte decisão:

“Receptação Qualificada e Princípio da Proporcionalidade
O art. 180, § 1º, do CP não ofende os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade (“§ 1º – Adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito, desmontar, montar, remontar, vender, expor à venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, coisa que deve saber ser produto de crime: Pena – reclusão, de três a oito anos, e multa.”). Com fundamento nessa orientação, a Turma indeferiu habeas corpus no qual condenados por receptação qualificada (CP, art. 180, § 1º) — por efetuarem desmanche de veículos roubados —, alegando violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, argüiam a inconstitucionalidade do mencionado dispositivo, na medida em que prevista pena mais severa para o agente que “deve saber” da origem ilícita do produto, em relação àquele que “sabe” de tal origem, conforme disposto no caput desse mesmo artigo (“Art. 180 – Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte: Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.”). De início, aduziu-se que a conduta descrita no § 1º do art. 180 do CP é mais gravosa do que aquela do caput, porquanto voltada para a prática delituosa pelo comerciante ou industrial, que, em virtude da própria atividade profissional, possui maior facilidade para agir como receptador de mercadoria ilícita. Em seguida, asseverou-se que, apesar da falta de técnica na redação do aludido preceito, a modalidade qualificada do § 1º abrangeria tanto o dolo direto quanto o eventual, ou seja, abarcaria a conduta de quem “sabe” e de quem “deve saber” ser a coisa produto de crime. Assim, se o tipo pune a forma mais leve de dolo (eventual), a conclusão lógica seria de que, com maior razão, também o faria em relação à forma mais grave (dolo direto), mesmo que não o tenha dito expressamente, pois o menor se insere no maior. HC 97344/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 12.5.2009. (HC-97344)“

 

A questão chegou até o Tribunal Constitucional em razão da divergência existente a respeito da expressão “deve saber”, na parte final do art. 181, §1º, do CP.

Alguns entendem que ela se limita apenas ao dolo eventual, de sorte que se o agente age com dolo direto, por força da interpretação restritiva em matéria penal, o agente responderia pela forma simples (art. 180, caput, do CP), mesmo que o sujeito ativo exerça as atividades comerciais delineadas na forma qualificada.

Para outros, há que se pautar por uma interpretação lógica, pois se o mais está abrangido (dolo eventual), certamente o menos também estaria (dolo direto).

Ainda, para os partidários da primeira corrente, haveria ofensa ao princípio da proporcionalidade punir com maior rigor o crime praticado com dolo eventual (art. 181, §1º. do CP) em detrimento daquele realizado com dolo direto (art. 180, caput, do CP).

Não obstante, o STF acabou por perfilhar o entendimento da segunda corrente, entendendo que a forma qualificada engloba o dolo direto. Ainda, a punição mais severa se justificaria em razão de ser crime próprio, haja vista que a qualidade de comerciante ou industrial do sujeito ativo facilitaria e fomentaria a prática de delitos patrimoniais.

A nosso juízo, se o agente pode ser punido a título de dolo eventual na forma qualificada, com muito mais razão poderá cometer esse crime com dolo direto. A reprovabilidade do seu querer poderá ser devidamente balanceada pelo juiz por ocasião da dosimetria da pena, como questão afeta à culpabilidade (art. 59 do CP). Dessa maneira, nao há ofensa ao princípio da proporcionalidade, já que na concretização e individualização da pena haveria a devida distinção entre dolo direto e eventual.

A exacerbação dos limites mínimos e máximos do tipo em comento (art. 181, §1º, do CP) justifica-se em razão da potencialidade lesiva das condutas praticadas por pessoas que atuam, profissionalmente, nos meios com maior contato com agentes de outros crimes patrimoniais.

A respeito, lapidares as palavras de JOSÉ HENRIQUE PIERANGELI: “Moveu o legislador o intuito de coibir com penas mais severas essa modalidade de receptação que cada vez mais invade a atividade mercantil ou industrical, com o crescimento da criminalidade patrimonial, robustecida pelos furtos e roubos de cargas e elo desmanche de automóveis, em que, não raro, aparece o crime organizado, especialmente na primeira situação. Principalmente aqui, a receptação significa um crime que ultrapassa o linde do delito patrimonial para alcançar efeitos na ordem socioeconômica, isto é, atinge interesses gerais e converte-se, numa visualização criminológica, num poderoso tônico para os delitos dessa natureza (Manual de Direito Penal Brasileiro.vol.2.2ªed. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais. p.378) 

 

 

Prova de penal e processo penal do 138º exame da OAB comentada.

Comentários as questões de direito penal e processo penal do Exame nº 138 da OAB/SP

 

Observação inicial: As questões foram grifadas e negritadas com a intenção de chamar a atenção dos candidatos para os pontos essenciais. Aliás, essa era a técnica que utilizava nas provas objetivas a fim de evitar erros por descuidos ou desconcentração. Também costumava sublinhar os códigos, colocando observações de como aquele artigo já havia sido indagado em provas. Assim, facilitava a sua memorização e se evitavam as “pegadinhas” feitas com trocas de palavras. (por exemplo: o “pode” pelo “não pode”, “suspende” por “interrompe” etc.).

QUESTÃO 85

Ana e Bruna desentenderam-se em uma festividade na cidade onde moram e Ana, sem intenção de matar, mas apenas de lesionar, atingiu levemente, com uma faca, o braço esquerdo de Bruna, a qual, ao ser conduzida ao hospital para tratar o ferimento, foi vítima de acidente de automóvel, vindo a falecer exclusivamente em razão de traumatismo craniano.

A cerca dessa situação hipotética, é correto afirmar, à luz do CP, que Ana

 

A) deve responder pelo delito de homicídio consumado.

B) deve responder pelo delito de homicídio na modalidade tentada.

C) não deve responder por delito algum, uma vez que não deu causa à morte de Bruna.

D) deve responder apenas pelo delito de lesão corporal.

 

ALTERNATIVA: D

 

O problema retrata o exemplo clássico da doutrina a respeito da causa superveniente relativamente independente (art. 13, §1º, do CP). Para responder esta questão o bacharel deveria conhecer a teoria da “conditio sine qua non”, pois a superveniência de causa relativamente independente (acidente de automóvel) exclui a imputação (resultado do morte). Logo, Ana responderia apenas por aquilo que praticou, ou seja, lesão corporal.

O conhecimento a respeito da teoria da imputação objetiva levaria a mesma conclusão, haja vista que a conduta de Ana criou um risco apenas à integridade física da vítima (por isso responde apenas por lesão corporal) e não à vida.

Parte da doutrina entende que o art. 13, §1º seria o embrião da imputação objetiva no direito brasileiro. Outros defendem que o aludido parágrafo contempla a teoria da causalidade adequada.

De qualquer sorte, todo estudante de Direito deve conhecer, não só a teria da “conditio sine qua non”, como também a da causalidade adequada e imputação objetiva.

 

 QUESTÃO 86

Acerca dos crimes contra a honra, assinale a opção correta.

 

A) Caracterizado o crime contra a honra de servidor público, em razão do exercício de suas funções, a ação penal será pública incondicionada.

B) O CP prevê, para os crimes de calúnia, de difamação e de injúria, o instituto da exceção da verdade, que consiste na possibilidade de o acusado comprovar a veracidade de suas alegações, para a exclusão do elemento objetivo do tipo.

C) Não constituem injúria ou difamação punível a ofensa não excessiva praticada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu advogado e a opinião da crítica literária sem intenção de injuriar ou difamar.

D) Em regra, a persecução criminal nos crimes contra a honra processa-se mediante ação pública condicionada à representação da pessoa ofendida.

 

ALTERNATIVA: C

 

A alternativa “C” é a correta porque contemplada no art. 142, I, do CP. A “A” não pode ser aceita, pois está contrária à súmula 714 do STF. A exceção da verdade não é admitida nos delitos de injúria, por isso a alternativa “B” é incorreta. Da mesma forma, a alternativa “D” é contrária ao artigo 145 do CP, o qual prevê que a regra, nos crimes contra a honra, é a ação penal privada.

 

QUESTÃO 87

Acerca dos crimes contra o patrimônio, assinale a opção correta.

 

A) Quem falsifica determinado documento exclusivamente para o fim de praticar um único estelionato não responderá pelos dois delitos, mas apenas pelo crime contra o patrimônio.

B) O crime de apropriação indébita de contribuição previdenciária é delito material, exigindo-se, para a consumação, o fim específico de apropriar-se da coisa para

si (animus rem sibi habendi).

C) O crime de latrocínio só se consuma quando o agente, após matar a vítima, realiza a subtração dos bens visados no início da ação criminosa.

D) O crime de extorsão é consumado quando o agente, mediante violência ou grave ameaça, obtém, efetivamente, vantagem econômica indevida, constrangendo a vítima a fazer alguma coisa ou a tolerar que ela seja feita.

 

ALTERNATIVA: A

 

A alternativa “A” é correta em razão do princípio da consunção, já que o crime fim absorve o crime meio (Súmula 17 do STJ). A alternativa “B”, confunde as hipóteses de classificação do crime. Diz-se que o crime é “material” quando há a necessidade de um resultado naturalístico a sua consumação. Por outro lado, crimes que reclamam uma finalidade específica são classificados como de “dolo específico” ou de requisito subjetivo especial. De qualquer forma, o crime previsto no art. 168-A é omissivo próprio e de mera conduta, sendo prescindível que o agente se locuplete ou o erário sofra prejuízos. Por isso, a alternativa “B” é incorreta.

A súmula 610 do STF impede que a alternativa “C” seja considerada acertada. Da mesma forma, o delito de extorsão é considerado formal, sendo dispensável a obtenção da vantagem para a sua consumação (súmula 96 do STJ).

 

QUESTÃO 88

Com relação à finalidade das sanções penais, assinale a opção correta.

 

A) O ordenamento jurídico brasileiro não reconheceu somente a função de retribuição da pena, sendo certo que a denominada teoria mista ou unificadora da pena é a mais adequada ao regime adotado pelo CP.

B) As medidas de segurança têm finalidade essencialmente retributiva.

C) Segundo entendimento doutrinário balizador das normas aplicáveis à espécie, as teorias tidas por absolutas advogam a tese da aplicação das penas para a prevenção de futuros delitos.

D) As teorias tidas por relativas advogam a tese da retribuição do crime, justificada por seu intrínseco valor axiológico, que possui, em si, seu próprio fundamento.

 

ALTERNATIVA: A

 

Talvez a questão mais difícil de todas comentadas. Exigia conhecimento a respeito das “teorias da pena”, as quais acabam por direcionar toda a dogmática penal e, infelizmente, não muito exploradas nos bancos acadêmicos.

A respeito da pena, em apertada síntese, há quem diga que a sua função é apenas de retribuir o mal causado pelo crime (teoria absoluta da pena). De outro lado, outros enxergam uma função utilitarista na pena (teoria relativa), já que entendem que sua finalidade seria preventiva, pois com a punição se evitaria que novas pessoas se animassem a cometer o mesmo delito (prevenção geral) ou que o próprio infrator reincidisse na prática criminosa (prevenção especial).

Por fim, há a teoria mista ou unitária, para quem a pena englobaria todas as finalidades aludidas, já que seria a retribuição de um mal causado (teoria absolutista) e almejaria a prevenção geral e especial (teorias relativas).

Assim, o item “A” é correto, porque o art. 59 do CP, determina que a pena seja fixada de forma necessária à “reprovar” (teoria absolutista) e “prevenir” (teoria relativa) o crime.

Do que fora exposto, forçoso se reconhecer o erro da assertiva “C”.

O item “D” também é incorreto porque a teoria relativa não defende a “retribuição” do crime e nem se justifica pelo seu valor intrínseco. Com efeito, à luz dessa teoria a pena se justificaria não por ela mesma, e sim à medida que atingisse suas finalidades (prevenção geral e especial). Talvez essa assertiva fosse a mais complicada de se entender, mas o candidato poderia chegar à resposta correta por eliminação.

No tocante a “B”, não poderia ser assinalada porque as medidas de segurança têm finalidade essencialmente preventiva. Com base na periculosidade do agente de cometer novos delitos, aplica-se a medida de segurança.

 

QUESTÃO 89

Em relação às causas de exclusão de ilicitude, assinale a opção incorreta.

 

A) Um bombeiro em serviço não pode alegar estado de necessidade para eximir-se de seu ofício, visto que tem o dever legal de enfrentar o perigo.

B) Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

C) Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

D) Considera-se causa supralegal de exclusão de ilicitude a inexigibilidade de conduta diversa.

 

ALTERNATIVA: D

 

A questão exigia maior atenção do candidato, haja vista que pediu qual seria a assertiva “incorreta”. Isso poderia levar o bacharel a erro, notadamente quando tais questões estão no final da prova, quando o cansaço é maior.

A resposta “D” deveria ser assinalada, porque a inexigibilidade de conduta diversa é causa supralegal de exclusão da culpabilidade e não da ilicitude.

Todavia, há que se ressaltar que a alternativa “A”, embora em consonância com o art. 24, §1º, do CP, poderia trazer dúvidas no candidato. Isso porque o “dever legal de enfrentar o perigo”, como no caso dos bombeiros, não pode ser absoluto. Há casos em que o bombeiro estaria desobrigado de enfrentar o perigo, por exemplo, quando o bem jurídico a ser salvo for de importância inferior à vida do bombeiro. Não se pode exigir que ele coloque a sua vida em risco para salvar um animal. A lei não exige um comportamento heróico desses profissionais.

De qualquer forma, a única alternativa totalmente incorreta era a “D”. Às vezes, o candidato deve se valer de critérios como este para demarcar a resposta.

 

QUESTÃO 90

Constitui conduta criminosa

 

A) emitir cheque pré-datado, sabendo-o sem provisão de fundos.

B) destruir culposamente a vidraça de prédio pertencente ao departamento de polícia civil.

C) deixar o pai de prover, sem justa causa, a instrução primária do filho em idade escolar.

D) cometer adultério.

 

ALTERNATIVA: C

 

Esta é a certa, pois constitui crime de abandono intelectual, nos termos do art. 246 do CP, cuidando-se de crime de menor potencial ofensivo.

A assertiva “A” é errada porque o fato é atípico. Com efeito, o crime previsto no art. 171, VI, do CP (emissão de cheque sem fundos) pressupõe a utilização do cheque na sua forma normal, ou seja, como ordem de pagamento à vista. A partir do momento em que o emitente o faz de forma “pré-datada”, não há mais um cheque e sim a emissão de um título cambial como garantia de dívida contraída no momento da emissão do cheque. Noutras palavras, o cheque perde as suas características e, eventual ausência de fundos configura apenas inadimplemento contratual, devendo ser resolvido na esfera cível. Cabe ressaltar que a conduta em comento poderia ser considerada típica caso demonstrado que, no momento da emissão do cheque pré-datado, o agente sabia da inexistência de fundos e o emitiu como meio fraudulento para ludibriar a vítima. Demonstrada a prévia má-fé, em tese, a conduta encontraria subsunção no art. 171, caput, do CP.

Inexiste a figura do dano culposo, haja vista que esta lesão ao bem jurídico patrimônio só é punido a título de dolo (art. 163 do CP). Por isso a alternativa “B” não poderia ser assinalada.

Com a Lei 11.106/05 houve “abolitio criminis” em relação ao adultério (art. 240 do CP), de forma que tal conduta não constitui mais infração penal. Nos termos do art. 2º, Parágrafo único, do CP, a revogação desse crime tem efeitos retroativos por ser mais benéfica. Com efeito, a alternativa “D” é errada.

 

QUESTÃO 91

Acerca dos institutos da desistência voluntária, do arrependimento eficaz e do arrependimento posterior, assinale a opção correta.

 

A) Crimes de mera conduta e formais comportam arrependimento eficaz, uma vez que, encerrada a execução, o resultado naturalístico pode ser evitado.

B) A natureza jurídica do arrependimento posterior é a de causa geradora de atipicidade absoluta da conduta, que provoca a adequação típica indireta, de forma que o autor não responde pela tentativa, mas pelos atos até então praticados.

C) O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza responderá pelo crime consumado com causa de redução de pena de um a dois terços.

D) A desistência voluntária e o arrependimento eficaz, espécies de tentativa abandonada ou qualificada, passam por três fases: o início da execução, a não consumação e a interferência da vontade do próprio agente.

 

ALTERNATIVA: D

 

Excelente questão, pois fugiu à mera exigência de conhecimento da lei. A alternativa “D” deveria ser assinalada, pois, realmente, para se falar nesses institutos são necessários: (a) início da execução, porque no iter criminis (caminho do crime) a cogitação é impunível (art. 31 do CP). “Pensar não paga imposto” (conatus remotus); (b): não consumação do crime: caso o delito se consume, não se pode falar que houve desistência do crime (porque ele foi praticado em sua plenitude) e nem em arrependimento eficaz (se houve consumação, o arrependimento não foi eficaz); (c): interferência da vontade do próprio agente: Este requisito é o que diferencia os institutos em comento do crime tentado (conatus).

Há inúmeros critérios para se distinguir a desistência voluntária do arrependimento eficaz. Mas, a mais objetiva é aquela que diferencia de acordo com o momento em que o agente cessa a sua empreitada criminosa, lembrando que em qualquer um deles isso deve ocorrer antes da consumação. Se com a cessação voluntária da atividade criminosa já se consegue a não consumação do crime, houve desistência voluntária. Caso a mera cessação não seja suficiente, exigindo uma ação do agente para impedir a consumação, é o caso de arrependimento eficaz.

Por isso, se o sujeito, agindo com intenção homicida, desfere um tiro na vítima, não acerta e desiste, houve desistência voluntária. Por outro lado, caso ele acerte o tiro na cabeça da vítima e depois desista, a mera cessação da agressão não é o suficiente para evitar a consumação do crime (morte). Deve o agente praticar uma conduta comissiva (levando a vítima ao hospital, por ex) para evitar que ela morra. Caso faça isso de forma eficaz (evitando a morte), é caso de arrependimento eficaz.

Crimes de mera conduta não possuem resultado naturalístico, por isso a alternativa “A” deveria ser descartada.

O arrependimento posterior é causa de diminuição de pena e não de atipicidade. O examinador tentou confundir o candidato misturando conceitos de desistência voluntaria e arrependimento posterior, porque parte da doutrina considera que a natureza jurídica daquela é de causa de atipicidade. A alternativa “B” é errada.

Na desistência voluntária e no arrependimento eficaz o agente responde apenas pelos atos praticados e não pelo crime que pretendia praticar quando iniciou o iter criminis (art. 15 do CP). Destarte, a assertiva “C” é equivocada.

 

QUESTÃO 92

Jaime foi denunciado pela prática de crime político perante a 12.ª Vara Criminal Federal do DF. Acolhida a pretensão acusatória e condenado o réu, a decisão condenatória foi publicada no Diário da Justiça. Nessa situação hipotética, considerando-se que não há fundamento para a interposição de habeas corpus e que não há ambiguidade, omissão, contradição ou obscuridade na sentença condenatória, contra esta cabe

 

A) recurso de apelação ao Tribunal Regional Federal da Primeira

Região.

B) pedido de revisão criminal ao próprio juízo sentenciante.

C) recurso ordinário constitucional diretamente ao STF.

D) recurso ordinário constitucional diretamente ao STJ.

 

ALTERNATIVA: C

 

A questão já excluiu de cara o “habeas corpus” e os embargos de declaração. A pergunta exigia do candidato o conhecimento do texto da Constituição Federal, porque o art. 102, II, b, da CF, elenca como de competência do STF o julgamento de recurso ordinário constitucional em caso de crime político.

Na lição do prof. LUIZ FLÁVIO GOMES “há três critérios para se definir o crime político: (a) objetivo (ataque a bens jurídicos do Estado Democrático, ao território nacional ou à soberania); (b): subjetivo (motivação política) e (c) misto. No Brasil vigora o último (misto), logo, é crime político o previsto na Lei de Segurança Nacional (Lei 7.170/83), porém, desde que cometido por motivação ou objetivo político (Direito Penal. vol.2. Parte Geral. Editora  Revista dos Tribunais, São Paulo. 1ª Ed. p.527).

 

QUESTÃO 93

Em relação ao inquérito policial, assinale a opção incorreta.

 

A) Nas hipóteses de ação penal pública, condicionada ou incondicionada, a autoridade policial deverá instaurar, de ofício, o inquérito, sem que seja necessária a provocação ou a representação.

B) A autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito, uma vez que tal arquivamento é de competência da autoridade judicial.

C) Caso as informações obtidas por outros meios sejam suficientes para sustentar a inicial acusatória, o inquérito policial torna-se dispensável.

D) O MP não poderá requerer a devolução do inquérito à autoridade policial, senão para que sejam realizadas novas diligências, dado que imprescindíveis ao oferecimento da denúncia.

 

ALTERNATIVA: A

 

Uma vez mais, testou se, além do conhecimento jurídico, a atenção do candidato ao se exigir a questão “incorreta”.

A primeira alternativa deveria ser assinalada porque destoa da previsão do art. 5º, §§ 4º e 5º, todos do CPP. A importância do desejo da vítima, nos crimes de ação penal privada e condicionada, deve-se à necessidade de evitar o escândalo do processo. Ou seja, em determinados delitos (sexuais ou contra a honra, por exemplo), o trâmite processual poderia trazer mais lesões à vítima que a própria impunidade do infrator. Por isso, o Estado delega a elas o poder de deflagrar ou não a persecução penal.

A letra “B” e “D” são reproduções, respectivamente, dos arts. 17 e 16 do CPP. Já a alternativa “C” retrata o princípio da dispensabilidade do inquérito policial (art.39, §5º, e art. 46, §1, todos do CP, utilizado por alguns para fundamentar o poder investigatório do Ministério Público, pois se este pode promover a ação penal sem o inquérito policial também poderia presidi-lo. Quem pode o mais, pode o menos (teoria dos poderes implícitos).

 

QUESTÃO 94

Acerca do significado dos princípios limitadores do poder punitivo estatal, assinale a opção correta.

 

A) Segundo o princípio da ofensividade, no direito penal somente se consideram típicas as condutas que tenham certa relevância social, pois as consideradas socialmente adequadas não podem constituir delitos e, por isso, não se revestem de tipicidade.

B) O princípio da intervenção mínima, que estabelece a atuação do direito penal como ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico.

C) Segundo o princípio da culpabilidade, o direito penal deve limitar-se a punir as ações mais graves praticadas contra os bens jurídicos mais importantes, ocupando-se somente de uma parte dos bens protegidos pela ordem jurídica.

D) De acordo com o princípio da fragmentariedade, o poder punitivo estatal não pode aplicar sanções que atinjam a dignidade da pessoa humana ou que lesionem a constituição físico-psíquica dos condenados por sentença transitada em julgado.

 

ALTERNATIVA: B

 

A segunda assertiva se mostra correta porque o princípio da intervenção mínima preconiza que o Direito Penal, ante suas conseqüências drásticas sobre bens jurídicos importantes (ex. exclusão do direito à liberdade por meio das prisões), deve atuar apenas quando os demais ramos do Direito forem insuficientes a combater o ilícito. É preciso que ele seja o único instrumento capaz de combater aquela espécie de ataque ao bem jurídico tutelado. Do aludido princípio decorrem os da fragmentariedade e subsidiariedade.

A alternativa “A” não traz o conceito de princípio da ofensividade e sim o de adequação social, que são coisas distintas. O princípio da ofensividade consiste na determinação, ao legislador e ao aplicador do Direito, de sancionar apenas aquelas condutas que causem efetiva lesão ou perigo concreto ao bem jurídico tutelado pela norma. Já o princípio da adequação social pugna pela inexistência de infração penal quando a conduta for aceita socialmente. Para alguns, inúmeras contravenções penais não têm mais razão de existir porque aceitas socialmente.

O conceito trazido na assertiva “C” refere-se ao princípio da fragmentariedade, pois o princípio da culpabilidade está ligado: (a) à impossibilidade de se sancionar o individuo que não tinha como controlar os seus atos ou agir de modo diverso (sentido político-criminal); (b) responsabilidade subjetiva, exigindo se a presença do dolo ou da culpa, evitando-se a responsabilidade penal objetiva; (c) limite máximo de responsabilização do agente, pois cada um responde nos limites da sua culpabilidade (art. 29 do CP).

A proibição insculpida no item “D” está ligada ao princípio da humanidade da pena e da proibição de penas indignas (art. 5º, XLVII, da CF).

 

QUESTÃO 95

Acerca de exceções, assinale a opção correta.

 

A) A exceção de incompetência do juízo, que não pode ser oposta verbalmente, deve ser apresentada, no prazo de defesa, pela parte interessada.

B) A parte interessada pode opor suspeição às autoridades policiais nos atos do inquérito, devendo fazê-lo na primeira oportunidade em que tiver vista dos autos.

C) Podem ser opostas exceções de suspeição, incompetência de juízo, litispendência, ilegitimidade de parte e coisa julgada e, caso a parte oponha mais

de uma, deverá fazê-lo em uma só petição ou articulado.

D) Tratando-se da exceção de incompetência do juízo, uma vez aceita a declinatória, o feito deve ser remetido ao juízo competente, onde deverá ser declarada a nulidade absoluta dos atos anteriores, não se admitindo a ratificação.

 

ALTERNATIVA: C

 

A alternativa correta (“C”), está prevista no art. 110, §1º, do CPP. A alternativa “A” é contrária à previsão do art. 108 do CPP, que permite a oposição de exceção de incompetência verbalmente. Da mesma forma, o item “B” encontra vedação expressa no art. 107 do CPP e a alternativa “D” destoa do art. 108, §1º, do CPP, o qual permite a ratificação dos atos já praticados.

 

QUESTÃO 96

Acerca do procedimento relativo aos crimes de menor potencial ofensivo, previsto na Lei n.º 9.099/1995, assinale a opção correta.

 

A) Na audiência preliminar, o ofendido terá a oportunidade de exercer o direito de representação verbal nas ações penais públicas condicionadas e, caso não o faça, ocorrerá a decadência do direito.

B) Tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo o caso de arquivamento, o MP poderá propor a aplicação imediata de pena de multa, a qual, se for a única aplicável, poderá ser reduzida, pelo juiz, até a metade.

C) A reparação dos danos sofridos pela vítima não é objetivo do processo perante o juizado especial criminal, devendo ser objeto de ação de indenização por eventuais danos materiais e morais sofridos, perante a vara cível ou o juizado especial cível

competente.

D) Não sendo encontrado o acusado, para ser citado pessoalmente, e havendo certidão do oficial de justiça afirmando que o réu se encontra em local incerto e não sabido, o juiz do juizado especial criminal deverá proceder à citação por edital, ouvido previamente o MP.

 

ALTERNATIVA: B

 

A resposta correta (B) é reprodução do art. 76, caput, e do seu §1º, da Lei 9.099/95. A assertiva “A” é contrária ao art. 75, parágrafo único, da lei em comento. Já o item “C” destoa dos princípios norteadores do Juizado Especial Criminal, notadamente a reparação dos danos da vitima (art. 62). Por fim, não cabe a citação por edital nos Juizados (art. 66, parágrafo único), razão pela qual a última alternativa é incorreta.

 

QUESTÃO 97

A respeito do questionário utilizado no tribunal do júri, assinale a opção correta.

 

A) Se a resposta a qualquer dos quesitos estiver em contradição com outra ou outras já apresentadas, o juiz-presidente deverá, de imediato, declarar a nulidade da sessão de julgamento, designando outra para o primeiro dia desimpedido.

B) Se, pela resposta apresentada a um dos quesitos, o juiz presidente verificar que ficam prejudicados os seguintes, assim o declarará, dando por finda a votação.

C) O juiz-presidente não deve formular quesitos sobre causas de diminuição de pena alegadas pela defesa, visto tratar-se de matéria atinente à fixação da pena, que incumbe ao juiz presidente, e não, aos jurados.

D) Havendo mais de um crime ou mais de um acusado, os quesitos devem ser formulados em série única, dividida em capítulos conforme o crime ou o acusado.

 

ALTERNATIVA: B

 

A alternativa ‘B” é cópia literal do art. 490, parágrafo único, do CPP, ao passo que a assertiva “A” é oposta à previsão do art. 490, caput, do CPP. Já o art. 483, §3º, I, obriga a formulação de quesito sobre causas de diminuição (ex. tentativa). Por fim, havendo mais de um crime ou de um acusado, os quesitos deverão ser formulados em séries distintas (art.483, §6º, do CPP).

 

 

QUESTÃO 98

Acerca da substituição da pena privativa de liberdade, assinale a opção incorreta.

 

A) A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta.

B) A pena de multa descumprida não pode ser convertida em prisão.

C) As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as penas privativas de liberdade, podendo ser aplicadas em casos de crimes cometidos com grave ameaça, desde que não tenha havido violência contra a pessoa.

D) Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.

 

ALTERNATIVA: C

 

As penas alternativas não podem ser aplicadas em caso de crimes cometidos com grave ameaça (art. 44, I, do CP). A conversão das penas restritivas em privativa de liberdade, no caso de descumprimento daquelas, está prevista no art. 44, §4º, do CP. A pena de multa não pode ser convertida em prisão, ante a interpretação, a contrario sensu, do art. 51 do CP. A alternativa “D” é correta, na forma do art. 44, §3º, do CP.

 

Impressões sobre a prova de direito penal e processo penal: A despeito de existir uma tendência, nos concursos públicos, de abandonar a exigência do conhecimento do texto da lei, cobrando-se questões de raciocínio jurídico, a prova em comento ainda permaneceu na tradicional avaliação de conhecimento do texto da lei. A maior parte das questões eram reproduções de textos de lei, algumas com modificações de palavras por sinônimos. Portanto, ainda recomenda-se aos candidatos a leitura dos Códigos e das leis especiais para melhor aproveitamento das questões.

Mesmo quando se exigiram questões de raciocínio, o examinador não aprofundou nas teorias, de sorte que os resumos jurídicos destinados à prova da OAB ainda são uma boa dica de estudos.