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Lei do Abate, Direito Penal do Inimigo e Constituição Federal

Conforme noticiado na imprensa há alguns dias, aviões da FAB (Força Aérea Brasileira) estiveram na iminência de abater avião boliviano que transportava drogas (ver a notícia).

O procedimento da aeronáutica foi baseado nas disposições da Lei 9.614/98, que alterou o art. 303 do Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei 7.565/86) e no Decreto 5. 144/2004, o qual regulamentou a divulgada “Lei do Abate”. Em síntese, as aludidas espécies normativas permitem a derrubada de aviões consideradas hostis após uma série de procedimentos ignorados pelo piloto desta aeronave.

 

“ CAPÍTULO IV

 

DA DETENÇÃO, INTERDIÇÃO E APREENSÃO DE AERONAVE

 

Art.303. A aeronave poderá ser detida por autoridades aeronáuticas, fazendárias ou de Polícia Federal, nos seguintes casos:

I- se voar no espaço aéreo brasileiro com infração das convenções ou atos internacionais, ou das autorizações para tal fim;

II- se, entrando no espaço aéreo brasileiro, desrespeitar a obrigatoriedade de pouso em aeroporto internacional;

III- para exame dos certificados e outros documentos indispensáveis;

IV- para verificação de sua carga no caso de restrição legal ( art. 21)[1] ou de porte proibido de equipamento ( parágrafo único do art. 21 )[2];

V- para averiguação de ilícito.

 

§ 1º. A autoridade aeronáutica poderá empregar os meios que julgar necessários para compelir a aeronave a efetuar o pouso no aeródromo que lhe foi indicado.

§ 2º. Esgotados os meios coercitivos legalmente previstos, a aeronave será classificada como hostil, ficando sujeita à medida de destruição, nos casos dos incisos do caput deste artigo e após autorização do Presidente da República ou autoridade por ele delegada ( parágrafo acrescido pela Lei 9.614/98)

§ 3º. A autoridade mencionada no § 1º responderá por seus atos quando agir com excesso de poder ou com espírito emulatório.(parágrafo re-numerado e alterado pela Lei 9.614/98)”

 

Inúmeros juristas, dentre eles, LUIZ VICENTE CERNICCHIARO (ver artigo) entendem inconstitucional a Lei, já que a Constituição Federal veda a adoção de penas de mortes, salvo em caso de guerra declarada (art. 5º, XLVII, a, da CF). Ademais, a execução seria sumária, sem qualquer direito à defesa, contraditório ou devido processo legal (art. 5º, XVLII, LV), com a presunção de culpa dos envolvidos (art. 5º, LVII, da CF).

Não obstante, há os defensores da Lei, para quem a soberania e a segurança nacional justificariam medidas coercitivas e eficazes.

Aos que repudiam a tese do “Direito Penal do Inimigo” certamente seria difícil aceitar a constitucionalidade e até a legitimidade da Lei do Abate. Por outro lado, entendendo os postulados trazidos pela tese do “Direito Penal do Inimigo” seria possível compreender a referida legislação, haja vista que inegavelmente ela é a constatação de uma das infiltrações dele em nosso ordenamento jurídico.

O chamado “Direito Penal do Inimigo” propugna uma distinção entre dois pólos no âmbito do Direito Penal. De um lado, o “Direito Penal do Cidadão”, com uma visão tradicional garantista, no qual seriam observados todos os princípios constitucionais e penais limitadores do jus puniendi, haja vista que o autor do delito ainda mantém a sua qualidade de pessoa. De outra verte, encontra-se o “Direito Penal do Inimigo” em que o criminoso – por não trazer expectativas cognitivas de que irá respeitar a norma – deixa de ser visto como pessoa para ser tratado como um inimigo, fonte de perigo. Corolário desta postura é a relativização dos seus direitos e garantias fundamentais no âmbito penal.

 

A questão foi trazida por GÜNTHER JAKOBS, apresentando a fundamentação jusfilosófica da tese em Kant e Hobbes: “Como acaba de citar-se, em Kant, não se trata como pessoa quem me ‘ameaça…constantemente’, quem não se deixa coagir ao estado de civilidade. De modo absolutamente similar, Hobbes despersonaliza o alto traidor; pois este também nega por princípio a constituição existente. Hobbes e Kant conhecem, portanto, um Direito Penal do Cidadão – contra pessoas que não delinqüem de modo contumaz por princípio- e um Direito Penal do Inimigo contra aqueles que se desviam por princípio; este exclui, enquanto aquele deixa intocado o status de pessoa. O primeiro, o Direito Penal do Cidadão, é direito também no que se refere ao criminoso; este continua sendo pessoa. Mas o último, o Direito Penal do Inimigo, é Direito em outro sentido. É certo que o Estado tem direito de proteger-se contra indivíduos que delinqüem de modo contumaz; afinal de contas, a custódia da segurança é um instituto jurídico. Mais ainda: os cidadãos têm o direito de exigir do Estado medidas apropriadas, i. e., ele têm direito à segurança, através do qual Hobbes fundamenta e limita do Estado: fini oboedientiae est protectio. Mas, nesse Direito, não está contido o inimigo- em Hobbes, o alto traidor; em Kant, aquele que ameaça constantemente; esse é o Direito dos demais. O Direito Penal do Cidadão é o direito de todos; o Direito Penal do Inimigo é o direito daqueles que se contrapõem ao inimigo; em relação ao inimigo, ele é somente coação física, chegando até à guerra ( JAKOBS, Günther, Direito Penal do Inimigo, org. Luiz Moreira e Eugênio Pacelli de Oliveira, tradução de Gercélia Batista de Oliveira Mendes, 1ª edição, ed. Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2008, p. 7/9).

De se ver que as aeronaves consideradas “hostis”, por conseqüência os seus tripulantes, serão vistos como inimigos, fontes de perigo à nação brasileira, porque mesmo depois de inúmeros procedimentos de averiguação, tiros de advertência, continuam a desobedecer as ordens das autoridades aéreas. Destarte, cuida-se de pessoas que pelo seu comportamento não oferecem expectativas cognitivas mínimas de que irão respeitar a norma. Daí ser legitima a relativização de direitos e garantias, já que aquele que não se comporta como cidadão não poderia exigir ser tratado como tal. O piloto da aeronave hostil teve inúmeras oportunidades de se render e atender aos comandos da Autoridade, todavia, optou por continuar ignorando os procedimentos legais.  

Sem a noção dos postulados do “Direito Penal do Inimigo”, inimaginável é a defesa da “Lei do Abate”, valendo ressaltar que a ótica dessa teoria é a preservação não dos direitos do criminoso e sim dos demais membros da sociedade, que também possuem direitos, notadamente o da segurança (art. 5º, caput, da CF), colocada em risco com o tráfico de drogas, vetor dos demais delitos. A crença do cidadão na vigência do ordenamento jurídico seria abalada com constantes violações da lei desprovidas de sanções aptas a assegurar o restabelecimento da paz social.

O criminoso passaria a ter consciência da existência de instrumentos estatais aptos a assegurar o cumprimento da lei, fornecendo maior segurança jurídica e paz social.

Destarte, a medida passaria sob o crivo da proporcionalidade e razoabilidade, já que idônea a atingir o fim almejado, qual seja, inibir o tráfico de drogas por meio aéreo, onde a fiscalização é mais trabalhosa. A postura seria necessária por inexistir meios mais amenos que garantissem a mesma eficácia. Por fim, encontraria equilíbrio entre meios e fins, já que a segurança nacional, com a defesa da sociedade contra o tráfico de drogas, delito vetor dos demais, justificaria a relativização dos direitos e garantias de quem teve todas as oportunidades de pousar o avião, mas optou por continuar contrário à lei.

Não obstante, é preciso salientar que nem mesmo JAKOBS avançou a ponto de legitimar o “Direito Penal do Inimigo”, já que se limitou a constatar a sua existência e descrevê-los, sem qualquer juízo crítico ou positivo, de sorte que a sua legitimação reclamaria um juízo reflexivo mais aprofundado.

Portanto, o tema foi apresentado, restando ao cenário jurídico e à sociedade como um todo o debate para aprimoramento das idéias, já que conforme advertem LUIZ FLÁVIO GOMES, ANTONIO GARCÍA-PABLOS DE MOLINA e ALICE BIANCHINI, “o sentido mais profundo de todo discurso crítico, é o de contribuir para a formação do estudante de direito, do acadêmico ou pós-graduando, que não pode concluir sua graduação com uma única e sectarista visão do mundo ou do Direito” (GOMES, Luiz Flávio, Direito Penal, volume 1: introdução e princípios fundamentais/ Luiz Flávio Gomes, Antonio García-Pablos de Molina, Alice Bianchini., São Paulo, RT, 2007, p. 304).

 


[1] Art. 21. Salvo com autorização especial de órgão competente, nenhuma aeronave poderá transportar explosivos, munições, arma de fogo, material bélico, equipamento destinado a levantamento aerofotogramétrico ou de prospecção, ou ainda quaisquer outros objetos ou substâncias consideradas perigosas para a segurança pública, da própria aeronave ou de seus ocupantes.

[2] Parágrafo único. O porte de aparelhos fotográficos, cinematográficos, eletrônicos ou nucleares, a bordo de aeronave, poderá ser impedido quando a segurança da navegação aérea ou o interesse público assim o exigir.

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Categorias:DIREITO PENAL
  1. djaneia garcia
    10 de novembro de 2011 às 09:58

    adooorei…era tudo o que eu precisava!!!

    • marcelomisaka
      13 de novembro de 2011 às 14:24

      Bom que pude ser útil. Grato pela visita.

  2. Cleusa
    2 de outubro de 2009 às 05:39

    PARABÉNS,DR. MARCELO!

    Esse artigo veio de encontro com minhas expectativas, pois nosso grupó de estudo da faculdade de direto, esta incumbido em desenvolver um debate sobre o assunto .

  3. Maurício
    20 de junho de 2009 às 21:31

    Parabéns Dr. Marcelo!

    Excelente artigo!

  4. Hélio
    12 de junho de 2009 às 01:40

    Marcelo, não seria uma hipótese análoga àquelas em que um policial, p.ex, poderia reagir? Será que seria realmente “pena” ? abrs.

    • marcelomisaka
      15 de junho de 2009 às 12:37

      Será que poderíamos considerar isso uma excludente de ilicitude? Legitima defesa não, porque inexiste agressão atual ou imininente contra direito dos pilotos. Estado de necessidade, será que existia perigo atual ou iminente? Ademais, não haveria outro modo de salvaguardar o direito ameaçado? Estrito cumprimento de um dever legal? Talvez. O problema é que a “Lei do Abate” trouxe requisitos específicos e pré-determinados para se derrubar um avião. A discussão gravita em torno da constitucionalidade dessa Lei. Sem dúvida, sendo ela constitucional, os pilotos agiriam no estrito cumprimento do dever legal.
      Abçs e obrigado pela contribuição.

  5. Carlos Sussumi
    10 de junho de 2009 às 14:34

    Parabéns, meu caro!
    Já está adicionado aos favoritos… Sucesso! Abraço,

  6. Maurício Pereira Doutor
    10 de junho de 2009 às 01:46

    Grande Marcelo, só um cara com a sua perspicácia para associar de modo tão inteligente esta recente notícia veiculada pela imprensa e o tema direito penal do inimigo, de indiscutível importância para os concurseiros. Abraços.

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