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O estupro e a presunção de violência. Crime hediondo?

No informativo nº 400 do STJ colhe-se a seguinte decisão:

“ESTUPRO. VIOLÊNCIA PRESUMIDA.
O ora paciente foi condenado, em primeiro grau, à pena de 8 anos e 7 meses de reclusão pela prática de estupro contra menor de 14 anos de idade. O TJ deu provimento à apelação da defesa, reduzindo a pena a 6 anos e 9 meses de reclusão a ser cumprida integralmente no regime fechado, considerado o caráter de hediondez desse delito, ainda que na forma de violência presumida. No HC, alega-se não existirem elementos de convicção para condenação do paciente e ainda se sustenta, subsidiariamente, falta de fundamentação à exasperação da pena acima do mínimo legal; assim, pede-se sua absolvição. Para o Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), um aspecto que merece destaque prende-se a que, para boa interpretação da lei, é necessário levar em consideração todo o arcabouço normativo, todo o ordenamento jurídico do País. A interpretação da lei não prescinde do conhecimento de todos os ramos do Direito. Mas uma visão abrangente desse arcabouço facilita, e muito, o entendimento, bem como sua interpretação. Em tal linha de raciocínio, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) precisa ser analisado para enfrentar essa questão, qual seja, a de se saber se o estupro e o atentado violento ao pudor por violência presumida se qualificam como crimes e, mais, como crimes hediondos. Conforme o art. 2º daquele Estatuto, o menor é considerado adolescente dos 12 aos 18 anos de idade, podendo até sofrer medidas socioeducativas. Assim, se o menor, a partir de 12 anos, pode sofrer tais medidas por ser considerado pelo legislador capaz de discernir a ilicitude de um ato infracional, tido como delituoso, não se concebe, nos dias atuais, quando os meios de comunicação em massa adentram todos os locais, em especial os lares, com matérias alusivas ao sexo, que o menor de 12 a 14 anos não tenha capacidade de consentir validamente um ato sexual. Desse modo, nesse caso, o CP, ao presumir a violência por não dispor a vítima menor de 14 anos de vontade válida, está equiparando-a a uma pessoa portadora de alienação mental, o que não é razoável, isso em pleno século XXI. Efetivamente, não se pode admitir, no ordenamento jurídico, uma contradição tão manifesta, qual seja, a de punir o adolescente de 12 anos de idade por ato infracional, e aí válida sua vontade, e considerá-lo incapaz tal como um alienado mental, quando pratique ato libidinoso ou conjunção carnal. Ademais, não se entende hediondas essas modalidades de crime em que milita contra o sujeito ativo presunção de violência. Isso porque a Lei de Crimes Hediondos não contempla tais modalidades, ali se encontra, como crimes sexuais hediondos, tão-só o estupro e o atentado violento ao pudor, nas formas qualificadas. A presunção de violência está prevista apenas no art. 224, a, do CP, e a ela a referida lei não faz a mínima referência. E, sem previsão legal, obviamente não existe fato típico, proibida a analogia contra o réu. Com esses argumentos, entre outros, a Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, concedeu a ordem para desconstituir a decisão que condenou o paciente como incurso nas penas do art. 213 do CP, absolvendo-o sob o fundamento de que os fatos a ele imputados não configuram, na espécie, crime de estupro com violência presumida. O Min. Og Fernandes, o relator originário, ficou vencido em parte por entender, de acordo com julgado da Terceira Seção do STJ, o reconhecimento da violência presumida no caso, presunção essa tida por absoluta, só concedendo a ordem para efeito de progressão de regime. HC 88.664-GO, Rel. originário Min. Og Fernandes, Rel. para o acórdão Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 23/6/2009″.

De se ver que houve considerável modificação nos entendimentos até então predominantes, senão vejamos:

A questão a respeito da natureza da presunção de violência (absoluta ou relativa), no caso de menor de 14 anos, é polêmica, tanto na doutrina como na jurisprudência. Para os que entendem ser de natureza absoluta, os argumentos, basicamente, são os seguintes: (a) a lei penal visa tutelar a liberdade sexual, de sorte que mesmo uma menor de 14 anos, com experiência de vida, não teria maturidade psicológica suficiente para decidir a respeito do ato sexual. Por isso, seu consentimento seria inválido; (b) o art. 224 do CP, nos demais casos, deixou expresso que a presunção era relativa, de sorte que no caso de menor de 14 anos ela seria absoluta.

De outro lado, os defensores da presunção relativa assim o fazem com os seguintes fundamentos: (a) a presunção absoluta traria hipótese de responsabilidade penal objetiva, violando o postulado da presunção de inocência; (b) seria incoerente trazer uma presunção relativa ao doente mental e absoluta ao menor de 14 anos; (c) a evolução dos tempos e a ampliação dos meios de informação não mais justificariam a excessiva proteção da vontade do menor de 14 anos, o qual teria maturidade suficiente a decidir sobre o ato sexual. A estes argumentos é possível acostar aqueles da decisão destacada, com uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico.

Outra questão, tratada no aludido acórdão, diz respeito à natureza hedionda do estupro mediante violência presumida. Inicialmente, o STF entendia que o estupro mediante violência presumida não era contemplado no rol taxativo dos crimes hediondos. Porém, com a chegada da Min. Ellen Gracie, a qual realizou amplo estudo a respeito dos crimes sexuais, passou a se entender que o estupro e o atentado violento ao pudor, em todas as suas formas (presumida, simples ou qualificada) são considerados hediondos, mormente em razão da gravidade das lesões psicológicas causadas na vítima.

Com a devida vênia, a nosso sentir, a natureza da presunção de violência é absoluta. Não há violação do princípio da presunção de inocência, haja vista que não se usa a idade da vítima para presumir a culpabilidade do réu. Apenas se afirma que, no caso de menor de 14 anos, o seu consentimento ao ato sexual é totalmente nulo. A lei visa proteger a integridade sexual daquele que, a despeito de possuir experiência de vida, naquela idade ainda não atingiu maturidade psicológica suficiente para prestar um consentimento válido quanto ao ato sexual. Mais que isso, há o aspecto mandamental da norma penal, já que ela é um “não fazer” direcionado ao agente, para que ele tenha ciência de que não pode dirigir a sua lascívia sexual a alguém com menos de 14 anos, mesmo que este consinta.

Parece-nos que o fato de adolescentes responderem por atos infracionais não os tornam capazes de consentir validamente a um ato sexual. É que as medidas sócioeducativas não possuem finalidade exclusivamente punitiva. Sua função é precipuamente socializadora e corretiva, daí a necessidade de intervenção estatal quando adolescentes demonstram comportamentos infracionais, cortando os estímulos criminosos no seu limiar.

Não se olvide que o Estatuto da Criança e do Adolescente encampou a doutrina da proteção integral das crianças e adolescentes (art. 5º da Lei 8.069/90), sendo que  “na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento (art. 6º, da Lei 8.069/90)”.  Logo, o Estatuto reconhece que os adolescentes ainda não se encontram com a sua personalidade totalmente desenvolvida, por isso a tutela legal deve ser mais incisiva.

Com a “pedofilia” sendo noticiada diuturnamente nos meios de comunicação, s.m.j, a proteção integral dos adolescentes, reputando inválido o consentimento sexual dos menores de 14 anos, é medida de rigor à luz da política criminal. Caso queira satisfazer a sua concupiscência, deverá o agente lançar seu poder de sedução sobre pessoas com capacidade para consentir, não se aproveitar daqueles com a maturidade psicológica ainda em formação.

Todavia, ressalva-se a possibilidade de reconhecimento do erro de tipo a respeito da real idade da vítima, o que será analisado à luz do caso concreto.

Por fim, as consequências nefastas do abuso sexual de menores, com violência presumida, notadamente no aspecto psicológico e comportamental futuro da vítima, são motivos suficientes para que essa espécie de crime seja considerada hedionda e tratada com maior severidade. De qualquer forma, é de bom alvitre que os abusadores passem por exames psiquiátricos a fim de detectar eventuais desvios psíquicos para análise da sua inimputabilidade ou semi-imputabilidade. Mesmo que imputável, exames especializados podem, inclusive, auxiliá-lo a lidar com esses estímulos sexuais alterados.

 

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