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Lei 12.015/2009: Breves impressões.

LEI Nº 12.015, DE 7 DE AGOSTO DE 2009.

Art. 2o  O Título VI da Parte Especial do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, passa a vigorar com as seguintes alterações: 

TÍTULO VI
DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL 

CAPÍTULO I
DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL 

Comentários: O título foi alterado de “crime contra os costumes” para “crimes contra a dignidade sexual”. Com a alteração de nomenclatura o legislador visou à atualização do Código Penal haja vista que a expressão “crime contra os costumes” era antiquada para os tempos atuais.

Estupro 

Art. 213.  Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: 

Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. 

Comentários: Houve a junção do antigo crime de atentado violento ao pudor com o delito de estupro. Doravante, ambos passam a ter o nome de “estupro”, evitando-se as confusões terminológicas feitas por leigos.

O crime passar a ser de conteúdo misto, sendo praticável por mais de uma forma. Ou seja, comete crime de estupro aquele que mantém conjunção carnal mediante violência ou grave ameaça e também o sujeito que pratica, com emprego de violência ou grave ameaça, outros atos libidinosos diversos da conjunção carnal.

Agora, portanto, é possível o homem ser sujeito passivo do crime de estupro.

A unificação dos delitos traz também outras conseqüências, a saber:

Possível o reconhecimento da continuidade delitiva quando o sujeito pratica, na forma do artigo 71 do CP, o antigo atentado violento ao pudor e estupro. Antes da alteração, doutrina e jurisprudência majoritárias, inclusive o STF, inadmitiam o crime continuado entre estupro e atentado violento ao pudor por serem delitos de espécies distintas. A alteração legislativa, unindo as condutas criminosas em um mesmo tipo penal, demonstra que o legislador optou por considerá-las crimes de mesma espécie.

De se ver, ainda, que a alteração – possibilitando o reconhecimento do crime continuado- é mais benéfica aos réus, de sorte que deve retroagir para alcançar os feitos em andamento e aqueles já julgados. Nestes, caberá ao Juízo da Execução a aplicação da lei mais benevolente.

Outrossim, questão que se antevê tormentosa é a capitulação da conduta de quem, num mesmo contexto, realiza, mediante violência ou grave ameaça, conjunção carnal e atos libidinosos diversos com a mesma vítima.

De um lado, há quem entenda que o legislador optou pela criação de um tipo misto alternativo ao descrever o novel delito de estupro. Com efeito, o agente responderá por crime único, haja vista que praticou vários núcleos do tipo no mesmo contexto. Aplica-se o princípio da alternatividade, respondendo o agente apenas pela conduta mais gravosa. A diversidade de atos praticados deverá ser considerada na individualização da reprimenda, na fase do art. 59 do CP, à semelhança do que ocorre com o delito de tráfico de drogas quando o agente mantém em depósito, fornece e transporta estupefacientes, mesmo que diversos. Responde por um delito do art. 33 da Lei 11.343/06 apenas, sendo que a diversidade de atos e de drogas deve ser considerada por ocasião da fixação da pena-base.

Por outro lado, já há vozes no sentido de que o indivíduo responderia por dois crimes de estupro caso demonstrado que o ato libidinoso não tinha qualquer elo de progressividade ou continuidade lógica com a conjunção carnal. Noutras palavras, se o ato libidinoso fosse autônomo e deslocado da conjunção carnal, inexistindo relação de dependência entre eles, o indivíduo teria praticado duas condutas totalmente autônomas e destacadas, igualmente reprováveis e ofensivas ao bem jurídico tutelado pela norma. Seria hipótese de dois delitos. Há que se distinguir a conduta do malfeitor que apalpa os seios da vítima e depois pratica a conjunção carnal daquele que perpetra com ela coito anal e ainda a obriga a manter conjunção carnal. Naquele, em razão da dependência e progressividade das condutas, tudo a indicar desígnio único, o sujeito responderia por apenas um crime. No último, em razão da autonomia das condutas, reconhecer-se-iam dois delitos de estupro.

A última corrente resolveria o conflito por meio do princípio da consunção, tratando-o como progressão criminosa.

Com a devida vênia, por ora, tudo indica que a razão está com a segunda corrente. Conquanto o legislador penalista tenha optado por unir os delitos de atentado violento ao pudor e estupro, transformando-os em um tipo misto, em nenhum momento pretendeu tornar atípica uma das condutas quando se praticassem atos libidinosos e conjunção carnal no mesmo contexto. Entender-se que em todos esses casos haveria crime único seria tornar impune uma das condutas quando as duas são igualmente lesivas e reprováveis à luz do bem jurídico que se pretende tutelar. Ademais, seria um incentivo ao agente para infligir maior sofrimento à vítima, haja vista que, diante da impunidade de uma das condutas, seria proveitoso ao indivíduo que praticasse as duas.

Assim, a prática de ato libidinoso e conjunção carnal, em unidade contextual, serão resolvidas à luz do princípio da consunção. No caso concreto, constatado o nexo de dependência das condutas, ter-se-á crime único. Cuidando-se de condutas independentes, autônomas e sem nenhum vínculo, o agente responderá pela prática de, no mínimo, dois crimes, sem prejuízo do reconhecimento da continuidade delitiva, nos termos do art. 71 do CP.

No cotidiano, serão comuns as decisões aplicando o princípio da alternatividade, reconhecendo crime único, mas exacerbando consideravelmente a reprimenda na primeira fase de fixação quando as condutas forem independentes. Com isso, a pena ficará igual ou próxima daquela que se aplicaria ao reconhecer a prática de dois delitos em continuidade delitiva. Isso porque ninguém discordará que os danos causados à vítima e a reprovação do fato recomendam um maior aumento de pena nesses casos, mesmo reconhecendo o crime único.

De “lege ferenda”, a vingar a tese da aplicação do princípio da alternatividade, talvez fosse o caso de se criar uma previsão de crime qualificado para aqueles casos em que, antes da alteração, reconhecia-se a prática de dois delitos (atentado violento ao pudor e estupro).

§ 1o  Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: 

Pena – reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. 

§ 2o  Se da conduta resulta morte: 

Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.” (NR) 

Comentários: Os §§1º e 2º são reproduções do art. 223, caput, do CP e do seu parágrafo único. Todavia, houve exasperação no limite máximo no caso de resultar morte. Antes era de 25 anos, daqui por diante passou para 30 anos.

Apenas ressalte-se que agora a forma qualificada ocorre quando “da conduta” resultar lesão corporal grave ou morte. Antes, o art. 223, caput, dizia que se “da violência” resultasse lesões graves o crime seria qualificado, ao passo que o seu parágrafo único dizia que “se do fato” resultasse morte seria qualificado.

A partir da alteração, se a vítima sofrer lesões corporais graves ou falecer em razão do estupro (do fato), o delito se torna qualificado. As divergências a respeito da forma qualificada permanecerão. Antes da alteração, havia quem entendesse que o resultado morte ou as lesões graves poderiam ocorrer a título de culpa e também por dolo. De qualquer forma, o agente responderia pelo crime qualificado assim como ocorre com o latrocínio. Por outro lado, parte considerável da doutrina e jurisprudência afirmava que a forma qualificada seria delito preterdoloso, de sorte que o agente atuaria com dolo no crime de estupro e com culpa no resultado (morte ou lesões graves). Caso incorresse dolosamente neste, responderia por delitos autônomos (estupro e homicídio ou lesões graves).

Por fim, haverá a forma qualificada caso a vítima seja menor de 18 anos “ou” maior de 14 anos.

Interpretar literalmente a expressão “ou”, no sentido de conjunção alternativa, levaria a conclusões radicais. Qualquer estupro assumiria a forma qualificada. A vítima sempre será menor de 18 anos ou teria mais que 14 anos de idade.

A expressão “ou” deve ser lida como “e”. Incorre no crime qualificado o agente que pratica estupro contra pessoa menor de 18 anos e maior de 14 anos.

Caso a vítima seja maior de 18 anos, o crime será na forma simples. Tratando-se de vítima com idade inferior a 14 anos, a adequação típica se dará no delito previsto no art. 217-A (estupro de vulnerável).

Violação sexual mediante fraude 

Art. 215.  Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima: 

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. 

Parágrafo único.  Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa.” (NR) 

Comentários: Na linha da unificação do estupro e atentado violento ao pudor, o legislador estabeleceu, no mesmo tipo penal, o que antes era nominado posse sexual mediante fraude e atentado violento ao pudor mediante fraude.

Porém, além do emprego de fraude trouxe um conceito aberto “ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima”. A intenção foi possibilitar uma interpretação analógica como em outros dispositivos penais (art. 121, §2°, I e art. 171, caput, todos do CP).

O problema é que não há parâmetros objetivos para se inferir qual a extensão daquela expressão. O que seriam “os outros meios que impeçam ou dificultem a livre manifestação da vontade da vítima”? A interpretação analógica se faz possível, como norma de encerramento, quando o legislador elenca inúmeras hipóteses objetivas e depois termina com a norma aberta. Os enunciados antecedentes servem como parâmetro de interpretação da norma de encerramento.

Todavia, no caso em comento, o único enunciado anterior é a expressão “fraude”, a qual pode ser conceituada como a utilização de artifícios e ardis para enganar a vítima, conforme previsão do art. 171, caput, do CP. A tipificação do uso da “fraude”, por si só, já esgotaria o âmbito de proteção pretendido pela tipificação, haja vista que o “nomen juris” do crime é “Violação sexual mediante fraude”.

Então, resta a dúvida: quais outras condutas o legislador quis reprimir quando se utilizou da expressão aberta? Não se pode olvidar que o mesmo legislador trouxe, no art. 217-A, a figura do estupro de vulnerável. O parágrafo primeiro deste artigo estabelece que “incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência”.

Como conciliar essas previsões, feitas pelo mesmo legislador e na mesma ocasião? Quando o agente responderá pelo estupro de vulnerável e quando será tipificada a conduta como violação sexual mediante fraude?

Antes da alteração legislativa, havia a previsão de presunção de violência no art. 223 do CP, e uma das hipóteses era justamente quando a vítima, “por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência”. Nesta previsão, enquadrava-se, por exemplo, as hipóteses em que a vítima estava desmaiada, em estado de delírio, inconsciente por ingestão de drogas, paralítica etc. Nesses casos, a adequação típica, doravante, dar-se-á no art. 217-A.

A princípio, em razão da linguagem imprecisa utilizada pelo legislador na norma de encerramento do artigo em comento, poderia cogitar da sua inconstitucionalidade por violar o princípio da taxatividade das normas penais, um dos subprincípios do princípio da legalidade penal.

Caso se queira tirar alguma utilidade da indigitada expressão, certamente a interpretação teria que ser a mais restritiva possível. Do contrário, qualquer caso em que a vítima estivesse com a capacidade de consentir atribulada, ensejaria o enquadramento típico nesse delito. Por exemplo: a vítima que se encontra apaixonada, acreditando ter encontrado o grande amor da vida, estaria com uma causa que dificultasse a sua livre manifestação de vontade? Aquela ingeriu doses de substância alcoólica antes do ato sexual, estaria? Há que se ter cautela para que esse artigo não seja utilizado como instrumento de vingança por aqueles que experimentaram uma desilusão amorosa.

Talvez, pretendeu o legislador punir aquelas situações em que a vítima foi dopada (ex. o uso do boa noite Cinderela), mas o seu discernimento não foi totalmente aniquilado (a ponto de caracterizar o estupro de vulnerável), embora esteja com a capacidade de consentir reduzida.

Não se olvide que em 2005, por força da Lei 11.105/05, o legislador revogou o crime de sedução (art. 217 do CP), e uma interpretação descuidada do atual artigo 215 traria um efeito repristinatório do crime de sedução. Aliás, em termos bem mais amplos, haja vista que não se teria a limitação etária (menor de 18 e maior de 14 anos) e biológica (ser virgem) que existiam no revogado delito do art. 217 do CP.

 “Assédio sexual 

Art. 216-A.  …………………………………………………………..

…………………………………………………………………………………. 

§ 2o  A pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos.” (NR) 

Esse parágrafo trouxe uma causa de aumento ao delito de assédio sexual. Há que se interpretá-lo em consonância com a previsão do estupro de vulnerável, já que se a vítima for menor de 14 anos e o agente mantiver conjunção carnal ou praticar ato libidonoso, prevalecendo ou não da condição hierárquica, pratica o delito do art. 217-A do CP.

CAPÍTULO II
DOS CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERÁVEL 

Art. 218.  Induzir alguém menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem: 

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos. 

Parágrafo único.  (VETADO).” (NR) 

O verbo núcleo do tipo é apenas “induzir”, ou seja, fazer nascer a idéia, no menor de 14 anos, de satisfazer a lascívia de outrem. Não nos parece que o legislador esqueceu da conduta de “instigar” (fomentar a idéia já existente). Optou por não punir, neste delito, a conduta de “instigar”. A interpretação não pode ser extensiva, haja vista que a conduta de “induzir” é mais gravosa ao bem jurídico. Provalmente o legislador não enxergou gravidade o bastante na conduta de “instigar” a ponto de ensejar a tipificação no crime em comento.

A nova previsão legal é mais abrangente que o antigo delito de corrupção de menores e traz preceito secundário mais severo.

O espírito da lei foi punir aqueles que intercedem para facilitar a deturpação sexual de menores de 14 anos. Assim, defensável a tese de que se trata de crime formal, o qual se consuma com o induzimento. A efetiva satisfação da lascívia de outrem é mero exaurimento a ser considerado na fixação da pena. Não obstante, em razão da gravidade do preceito cominatório, certamente haverá quem entenda que o crime é material e só se consuma se efetivamente o menor se prestar a satisfazer a lascívia de terceiro. Até porque, do contrário, não haveria como se analisar se o induzimento era apto a convencer o menor.

 “Estupro de vulnerável 

Art. 217-A.  Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: 

Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. 

§ 1o  Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. 

§ 2o  (VETADO) 

§ 3o  Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave: 

Pena – reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. 

§ 4o  Se da conduta resulta morte: 

Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.”

Nesse artigo, o legislador contemplou as antigas hipóteses de presunção de violência do art. 223 do CP.

Há quem entenda que a estrutura típica não foi modificada, de sorte que ainda permanecerá a divergência sobre a natureza da “presunção”, agora da “vulnerabilidade” do menor de 14 anos, se relativa ou absoluta.

S.m.j, o legislador penal optou por ratificar o entendimento da presunção de violência ser absoluta. É que a construção típica anterior afirmava que, para os menores de 14 anos, a violência era presumida. Isso ensejava a discussão a respeito de se presumir a violência de forma peremptória, mesmo nos casos em que a vítima, embora menor de 14 anos de idade, já era experiente em matéria sexual.

Doravante, o tipo penal em comento não traz a elementar da violência e muito menos da grave ameaça na prática da conjunção carnal ou ato libidinoso. Aliás, trata-se de previsão criminal totalmente autônoma em relação ao delito de estupro, conquanto recebe o nome de “estupro de vulnerável”. As elementares são apenas “manter conjunção carnal ou ato libidinoso” e “vítima menor de 14 anos de idade”. Desnecessária, assim, a existência de violência. Logo, não há mais discussão a respeito da liberdade de consentir da vítima. O legislador penal, de uma vez por todas, deixou clara a sua opção de proteger a criança e o adolescente – pessoas com personalidade em desenvolvimento – tornando inválido o consentimento do menor de 14 anos ao ato lascivo. Como afirmei anteriormente nesse blog, caso o agente queira direcionar o seu poder de sedução, com o fim de satisfazer a lascívia, deverá fazê-lo a pessoa maior de 14 anos.

O consentimento da vítima, quando pessoa experiente sexualmente, no máximo poderá ser levado em conta, como “comportamento da vítima” (art. 59 do CP), para trazer a pena-base para o mínimo.

 

 

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Categorias:DIREITO PENAL
  1. 26 de março de 2015 às 13:54

    Mas, aí, o Hugo estaria “legislando” além do legislador. Não?

  2. hugo
    28 de setembro de 2009 às 02:48

    amigo marcelo, sou estudante de direito do 7 periodo e acredito que trocar a exprecao “ou” pela “e” nao é uma boa ideia visto que assim abriria brexa para o crime cometido no dia do decimo quarto aniversario da vitima esta nao seria nem maior de 14 e nem menor de 14, ou seja, este crime incideria como estupro simples portanto acredito que teremos que interpretar a sentença menor de 18 ou maior de 14 como sento entre 14 e 18 anos acho que assim gera menos confusao e retrata oque o legislador queria realmente dizer.
    concorda??

    • marcelomisaka
      30 de setembro de 2009 às 02:33

      Realmente, Hugo. Você bem constatou mais uma das atecnias legislativas. Para que não exista um vácuo legislativo (qdo a vítima tem exatamente 14 anos), talvez seria necessário acrescentar a palavra “entre” ou interpretar como “igual ou maior de 14 anos”. Todavia, é preciso se averiguar se não há aí uma interpretação extensiva ou ampliativa em prejuízo do réu.
      Pensarei mais sobre o tema, mas simpatizo com a sua sugestão.
      Desde já agradeço pela colaboração.
      Abçs.

  1. 18 de abril de 2016 às 23:19
  2. 17 de outubro de 2011 às 09:16
  3. 26 de agosto de 2010 às 17:44

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