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Tráfico e penas alternativas: uma mistura perigosa.

Num dos últimos informativos do STF foi aventado que a Turma deliberou afetar ao Plenário a análise acerca da constitucionalidade de vedação de penas restritivas aos condenados por tráfico ilícito de entorpecentes (art. 44 da Lei 11.343/2006).

 Argumenta-se que essa vedação genérica das penas alternativas violaria as garantias da individualização da pena, inafastabilidade do controle judicial e devido processo legal.

 Sem embargos do que venha a ser decidido pelo Colendo STF, venia concessa aos argumentos contrários, a proibição é constitucional.

 Um dos frutos do neoconstitucionalismo é exatamente essa amplitude na leitura das regras e princípios constitucionais, cuja concretização, não raro, culmina em alegações de inconstitucionalidade dos trabalhos do legislador infraconstitucional. Todavia, é preciso cautela para que o Poder Judiciário não transforme em regra aquilo que é exceção, ou seja, a sua atuação como legislador, mesmo que negativo.

 Não se ignora a importância do princípio da individualização da pena, mas não se pode olvidar que ele opera em três momentos: em nível abstrato, pelo legislador; no momento da fixação da pena e, por fim, na execução da sentença penal condenatória.

 Logo, há margem de política criminal, outorgada pelo Texto Constitucional ao legislador, para que este defina quais delitos poderão ser beneficiados com as chamadas penas alternativas. Bem por isso, a Magna Carta remete à lei ordinária os balizamentos da individualização da pena e também a previsão de penas alternativas (art. 5º, XLVI, alíneas “d” e “e”, da CF). Se ao legislador infraconstitucional incumbe traçar as balizas, a contrario sensu, é também dele a atribuição de disciplinar as hipóteses vedadas. Com efeito, nenhuma violação formal à Constituição se verifica.

 No aspecto material, é preciso salientar que o delito de tráfico ilícito de entorpecentes é equiparado ao crime hediondo (art.5º. XLIII, da CF/88), e que a própria Carta Magna previu tratamento diferenciado; mais rigoroso em razão da nocividade desses delitos para o bem estar social.

 Destarte, embora esse tratamento mais rigoroso não chegue a ponto de impor um regime integralmente fechado, certo é que a Constituição Federal estipulou um tratamento diferenciado a esses delitos; logo, não poderiam eles serem agraciados com regimes prisionais mais brandos de início tal qual os crimes comuns, muito menos com as benesses das penas alternativas.

 A sociedade estaria em risco com um tratamento mais brando a esses delitos deste o inicio da execução da sanção penal.

 A própria Constituição autorizou um tratamento mais rigoroso aos crimes hediondos e equiparados (art.5, XLIII), assim, contemporizando esse dispositivo com o outro dispositivo constitucional da individualização da pena (art.5. XLVI) e buscando dar efetividade mínima às duas normas constitucionais, colhe-se que o regime inicial de cumprimento da pena para os crimes hediondos e equiparados deve ser o fechado (dando-se assim efetividade à vontade do Poder Constituinte de um tratamento mais severo aos crimes hediondos) podendo o condenado progredir de regime conforme venha adquirindo condições graduais de retorno ao convívio social (efetivando-se o principio constitucional da individualização da pena), conforme previu a nova redação do art. 2º, §1º, da Lei 98.072/90, dada pela Lei 11.464/2007.

 Por essa previsão constitucional de tratamento mais rigoroso é que se afigura legitima e consentânea com a vontade do Poder Constituinte Originário a proibição legal de penas alternativas a condenados por tráfico de entorpecentes.

 Do contrário, seria possível o questionamento do próprio art. 44 do CP, porque a adoção do limite mínimo de quatro anos e não de cinco?

 Não há violação ao princípio da inafastabilidade judicial, porque o legislador também tem atribuição de ditar as diretrizes a respeito da individualização da pena, dentre elas as hipóteses vedadas de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.

 Nessa mesma esteira, não há que se falar em violação do princípio do devido processo legal, nem mesmo em sentido substancial. A vedação é razoável à medida que encontra justificativa na própria vontade da Constituição e harmoniza, satisfatoriamente, a necessidade de individualização da pena e de tratamento mais rigoroso a esses crimes.

 As penas alternativas não se coadunam com a gravidade e a repressão rigorosa reclamada pelo Texto Constitucional e pela sociedade a essa espécie de crime, sendo acertada a decisão do legislador, já que inimaginável que pessoas condenadas por tráfico sejam direcionadas, por exemplo, para escolas com vistas a prestarem serviços à comunidade…

 Não se trata de preconceito, sim de um pouco de prudência e simples utilização da lei da causa e efeito para se constatar o óbvio.

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Categorias:DIREITO PENAL
  1. Leon
    27 de outubro de 2011 às 14:56

    veio… nao faz nenhum sentido seus argumentos. Porque uma pessoa que vende drogas, nunca matou ninguem, nao portava armas, estava apenas ali vendendo uma droga para outro adulto usa – -a. O preconceito sai naturalmente de pessoas como voce… por exemplo “não poderiam eles serem agraciados com regimes prisionais mais brandos de início tal qual os crimes comuns, muito menos com as benesses das penas alternativas.”

    como eu disse antes… porque uma pessoa que vende drogas deve ser punida com tanta rigorosidade? O maior problema social das drogas, é o trafico violento gerado nos suburbios brasileiros… muito maior do que o problema das drogas em si….

    mas existem outros tipos de trafico… praticados por outras pessoas… de maneiras completamente diferentes.. nao violenta… pessoas que nao possuem armas, nunca mataram ninguem e etc… estas pessoas nao fazem mais mal a sociedade do que um menino que pichou um muro… ou até por 95 % da populacao mundial que simplesmente joga lixo no chao!!!

    • marcelomisaka
      13 de novembro de 2011 às 14:26

      É, talvez os seus é que façam.

  2. 2 de setembro de 2010 às 13:40

    Olá Marcelo,
    sou redator do site http://www.jornaldedebates.uol.com.br cujo editor-chefe é o jornalista Paulo Markun.
    Estamos com um debate sobre a decisão do STF na questão da aplicação de penas alternativas para traficantes -http://jornaldedebates.uol.com.br/debate/pena-alternativa-para-trafico-boa-decisao/14227
    Gostaria de saber se você autorizaria a publicação do seu post no Jornal de Debates, em resposta ao citado artigo.
    Aguardo contato.
    Att.,
    Frederico Kling – redator do Jornal de Debates.

    • marcelomisaka
      2 de setembro de 2010 às 18:18

      Está autorizado meu caro. É uma honra! Abracos.

  3. Jonathan
    10 de abril de 2010 às 14:11

    Bom saber que ainda existem pessoas sensatas no mundo jurídico. Parabéns pelos textos, caro escritor.

  4. online
    13 de março de 2010 às 12:39

    ler todo o blog, muito bom

  5. George
    6 de fevereiro de 2010 às 16:41

    Marcelo, parabéns pela didática e consistência do artigo.
    Apenas para fomentar um pouco a discussão, afinal, concordo com tudo o que foi escrito: e o que dizer do § 4º do artigo 33 que trata das causas de diminuição de pena e, mesmo assim, veda a restritiva de direitos. Quero dizer, um dos fundamentos utilizados no texto é que o legislador colocou como pena mínima do tráfico 5 anos. Logo, incompatível com a restritiva de direitos – que pressupõe pena de até 4 anos. Portanto, como ficaria o argumento no caso de máxima redução, por exemplo?

    Abração meu caro.

    Continue postando que estaremis acompanhando.

    • marcelomisaka
      9 de fevereiro de 2010 às 12:51

      Grande George, a sua leitura muito me honra.
      Talvez não tenha explicitado no artigo, mas mesmo com a redução e a pena em 1 ano e 8 meses, o regime deve ser o inicial fechado, sem a possibilidade de substituição por penas alternativas. A própria causa de diminuição (art. 33, §4º, da Lei 11.343/06) veda a substituição e essa vedação é legitima e constitucional a nosso juízo, conforme sustentei.
      Grande abraço!

  1. 8 de fevereiro de 2010 às 03:42

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