“Atentado Violento ao Pudor e Presunção de Violência
O eventual consentimento da ofendida — menor de 14 anos — e mesmo sua experiência anterior não elidem a presunção de violência para a caracterização do delito de atentado violento ao pudor. Com base nesse entendimento, a Turma indeferiu habeas corpus em que condenado pela prática do crime de atentado violento ao pudor alegava que o fato de a ofendida já ter mantido relações anteriores e haver consentido com a prática dos atos imputados ao paciente impediria a configuração do mencionado crime, dado que a presunção de violência prevista na alínea a do art. 224 do CP seria relativa. Inicialmente, enfatizou-se que a Lei 12.015/2009, dentre outras alterações, criou o delito de estupro de vulnerável, que se caracteriza pela prática de qualquer ato libidinoso com menor de 14 anos ou com pessoa que, por enfermidade ou deficiência mental, não tenha o necessário discernimento ou não possa oferecer resistência. Frisou-se que o novel diploma também revogara o art. 224 do CP, que cuidava das hipóteses de violência presumida, as quais passaram a constituir elementos do estupro de vulnerável, com pena mais severa, abandonando-se, desse modo, o sistema da presunção, sendo inserido tipo penal específico para tais situações. Em seguida, esclareceu-se, contudo, que a situação do paciente não fora alcançada pelas mudanças promovidas pelo novo diploma, já que a conduta passara a ser tratada com mais rigor, sendo incabível a retroatividade da lei penal mais gravosa. Considerou-se, por fim, que o acórdão impugnado estaria em consonância com a jurisprudência desta Corte.
HC 99993/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 24.11.2009. (HC-99993)

A parte final do v. acórdão indica que o antigo atentado violento ao pudor e o próprio estupro, quando cometidos com violência presumida, são mais benéficos que o atual estupro de vulnerável (art. 217-A do CP). Logo, a atual normatização não retroage por ser prejudicial.

Ademais, em consonância com o que já fora dito em outro post ( ), o delito de estupro de vulnerável abandona a técnica da presunção de violência, inexistindo mais discussão a respeito de a presunção ser absoluta ou relativa.

 

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