Início > DIREITO PENAL, EXECUÇÃO PENAL > Tráfico. Causa de diminuição e aplicação conjunta com a Lei 6.368/76. Uma colcha de retalhos legislativos.

Tráfico. Causa de diminuição e aplicação conjunta com a Lei 6.368/76. Uma colcha de retalhos legislativos.

Tráfico de Drogas e Combinação de Leis Incriminadoras. A Turma indeferiu habeas corpus impetrado em favor de condenada à pena de 4 anos de reclusão por tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 6.368/76, art. 12) em que pleiteada a diminuição da pena para o mínimo legal (3 anos), tendo em vista ser ela primária e preponderarem circunstâncias judiciais favoráveis. Requeria-se, também, por idênticas razões, a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, que possibilita a redução da pena de um sexto a dois terços em tais casos. Considerou-se que a sentença condenatória estaria devidamente fundamentada, com motivação suficiente para a elevação da pena-base acima do mínimo legal. Rejeitou-se, de igual modo, o pleito de incidência do novo dispositivo da Lei 11.343/2006, pois a causa especial de diminuição nele estabelecida tem como parâmetro a nova pena imposta ao crime de tráfico de entorpecentes pelo diploma legal em questão, que parte do mínimo de 5 anos. Assim, combinar referida norma com a pena imposta à paciente, sob a égide da Lei 6.368/76, significaria criar uma terceira pena, não estabelecida em lei, o que seria vedado ao órgão julgador, por força dos princípios da separação dos poderes e da reserva legal. HC 96844/MS, rel. Min. Joaquim Barbosa, 4.12.2009. (HC-96844).

A causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006 não tinha previsão idêntica na Lei 6.368/76. Por isso, indaga-se: O mencionado parágrafo, por tratar-se de lei penal mais favorável, retroage? Em caso afirmativo, seria possível a sua incidência sobre a pena aplicada em consonância com o preceito secundário do art. 12 da Lei 6.368/76?

Parte da doutrina e jurisprudência passou a entender que o aludido parágrafo era novatio legis in mellius e por isso retroagiria para beneficiar aqueles que praticaram os delitos antes da entrada em vigor da Lei 11.343/2006. Ademais, seria possível a combinação das leis, utilizando-se o preceito secundário do art. 12 da Lei 6.368/76 e, na terceira fase de dosimetria da pena (art. 68 do CP), aplicar a comentada causa de diminuição.

Lado outro, sustentava-se que a combinação de leis seria impossível porque o Poder Judiciário, ao fazê-las, estaria criando uma terceira espécie legislativa, fruto da mencionada combinação de normas. Ainda, aplicar-se a causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006 sobre a pena do art. 12 da Lei 6.368/76 seria afronta à interpretação sistemática. É que a Lei 11. 343/2006 criou a causa de diminuição porque a pena do art. 33, caput, foi consideravelmente exasperada para 5 a 15 anos. Logo, para se corrigir eventual desproporcionalidade, haveria a aludida causa de diminuição. Já a pena do art. 12 da Lei 6.368/76 não era alta a ponto de merecer uma causa de diminuição. Ao aglutinar as duas leis estar-se-ia comprometendo todo a sistematização e a unidade legislativa da nova Lei de drogas.

Para nós sempre pareceu ser acertada a possibilidade de aplicação do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006 como um todo. Ou se aplica a Lei 11.343/2006 em sua integralidade porque é mais benéfica ou se mantém a reprimenda como base na lei anterior. Não seria possível a combinação de normas. Com efeito, necessário um exercício de prognóstico. Se com a aplicação integral da Lei 11.343/2006 (inclusive o preceito secundário do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006) a reprimenda ainda resultar menos gravosa que aquela aplicada com base na Lei 6.368/76, a norma posterior é mais benéfica e retroagiria in totum.

Nesse sentido também inclina-se:

“Cremos, ainda, como já sustentamos, ser plenamente possível, no caso concreto, sem divagações teóricas, eleger a melhor lei ao acusado ou sentenciado. Exemplificando: o primeiro passo a dar será o magistrado, conforme a culpabilidade do agente decidir qual seria a diminuição merecida. Imagine-se que chegou à conclusão de que metade é o ideal. Ora, aplicada essa diminuição sobre a pena mínima de 5 anos, prevista no caput, do atual art. 33, teremos 2 anos e 6 meses de reclusão. Tinha o réu recebido a pena mínima de 3 anos, prevista no antigo artigo 12 da Lei no. 6.368/76. Assim sendo, é benéfica a aplicação, por inteiro, da nova Lei no. 11.343/06. Porém, se o juiz chegar à conclusão de que a diminuição deve ser fixada no patamar mínimo (um sexto), não há razão para aplicar a nova lei, já que a subtração desse montante da pena mínima de 5 anos resultaria em 4 anos e 2 meses de reclusão. Se o réu tinha sido condenado a 3 anos, com base na anterior Lei no. 6.368/76, melhor manter essa pena. Não se aplica a Lei no. 11.343/06. Em suma, evitando-se a combinação de leis penais, mas escolhendo qual a melhor Lei, caso a caso, é possível optar entre uma e outra (NUCCI, Guilherme de Souza, Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, São Paulo, RT, 2 a ed. 2007, p. 33).

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA APLICADA: 7 ANOS DE RECLUSÃO. DELITO COMETIDO NA VIGÊNCIA DA LEI 6.368/76. REDUÇÃO DE 1/6 ATÉ 2/3 DA PENA. RETROATIVIDADE DO § 4o. DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 (NOVA LEI DE DROGAS). INADMISSIBILIDADE. COMBINAÇÃO DE LEIS. APLICAÇÃO DE UMA OU OUTRA LEGISLAÇÃO, EM SUA INTEGRALIDADE, CONFORME FOR MELHOR PARA O ACUSADO OU SENTENCIADO. ACÓRDÃO QUE RECONHECE QUE A PACIENTE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. DILAÇÃO PROBATÓRIA INCOMPATÍVEL COM O MANDAMUS. PARECER MINISTERIAL PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. ORDEM DENEGADA. 1. A redução da pena de 1/6 até 2/3, prevista no art. 33, parág. 4o. da Lei 11.343/06, objetivou suavizar a situação do acusado primário, de bons antecedentes, que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa, proibida, de qualquer forma, a conversão em restritiva de direito. 2. O § 4o. faz referência expressa ao caput do art. 33 da nova Lei de Drogas, sendo parte integrante deste, que aumentou a pena mínima para o crime de tráfico de 3 para 5 anos. Sua razão de ser está nesse aumento, para afastar qualquer possível ofensa ao princípio da proporcionalidade, permitindo ao Magistrado que, diante da situação concreta, mitigue a sanção penal do traficante ocasional ou do réu primário, de bons antecedentes e não integrante de organização criminosa; assim, não há como interpretá-lo isoladamente do contexto da novel legislação. 3. O princípio da reserva legal atua como expressiva limitação constitucional ao aplicador judicial da lei, cuja competência jurisdicional, por tal razão, não se reveste de idoneidade suficiente para lhe permitir inovar a ordem jurídica ao ponto de criar novas normas, sob pena de incidir em domínio reservado ao âmbito de atuação do Poder Legislativo e, sobretudo, desconstruir a lógica interna do sistema, criando soluções desarrazoadas e incongruentes. 4. A solução que atende ao princípio da retroatividade da lei mais benéfica (art. 2o. do CPB e 5o., XL da CF/88), sem, todavia, quebrar a unidade lógica do sistema jurídico, vedando que o intérprete da Lei possa extrair apenas os conteúdos das normas que julgue conveniente, é aquela que permite a aplicação, em sua integralidade, de uma ou de outra Lei, competindo ao Magistrado singular, ao Juiz da VEC ou ao Tribunal Estadual decidir, diante do caso concreto, aquilo que for melhor ao acusado ou sentenciado. 5. Ocorre que, no caso concreto, o acórdão ora impugnado reconheceu que a paciente se dedica a atividades criminosas, não preenchendo, portanto, os requisitos previstos no § 4o. do art. 33 da Lei 11.343/06, motivo pelo qual não há que se cogitar de sua aplicação retroativa. 6. A alteração dessa conclusão, a fim de verificar se a paciente se dedica ou não a atividades criminosas, enseja, necessariamente, reexame aprofundado de circunstâncias fáticas, que, in casu, não estão evidentes, impedindo a análise por meio da via exígua do Habeas Corpus. 7. Ordem denegada, em consonância com o parecer ministerial. (HC 116.036/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 24/11/2008, DJe 09/02/2009).

Com isso evita-se a combinação de diversas espécies legislativas num emaranhado de normas, com única e exclusiva finalidade de criar uma situação jurídica mais favorável ao réu, em total afronta à separação dos Poderes, pois, o Judiciário estaria legislando ao dar vida a uma terceira espécie normativa resultado de uma combinação de várias trechos de leis favoráveis ao réu.

Anúncios
  1. 31 de maio de 2017 às 15:51

    Еu cɑɗa veᴢ passou minha meia ɦoгa ⲣara ler іsto web site
    Ԁo posts todоs oѕ dias junto com սm Copa café.

  2. thamirys
    20 de junho de 2011 às 21:41

    meu namorado pego 5 trafico e 3 sociação essa nova lei vai ajudar ele ? ou a lei antiga seria a melhor no caso dele ?

  1. No trackbacks yet.

Deixe um comentário

Preencha os seus dados abaixo ou clique em um ícone para log in:

Logotipo do WordPress.com

Você está comentando utilizando sua conta WordPress.com. Sair / Alterar )

Imagem do Twitter

Você está comentando utilizando sua conta Twitter. Sair / Alterar )

Foto do Facebook

Você está comentando utilizando sua conta Facebook. Sair / Alterar )

Foto do Google+

Você está comentando utilizando sua conta Google+. Sair / Alterar )

Conectando a %s

%d blogueiros gostam disto: