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ANOTAÇÕES SOBRE AS RECENTES SÚMULAS DO STJ

S. 439 do STJ: Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada

 

Esse entedimento também é consubstanciado na súmula vinculante nº 26: Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.

Com efeito, desde que demonstrado concretamente, poderá o Juiz das Execuções Penais requisitar o exame criminológico.

O entendimento consubstanciado na súmula é salutar para o momento atual. Ideal é que o exame criminológico continuasse a ser requisito subjetivo para todos os benefícios de progressão ou livramento condicional, independente do delito e das condições pessoais do sentenciado. Assim, possibilitaria aos operadores do Direito uma avaliação jurídico- psicológica mais aprofundada.

Porém, infelizmente, o Estado nao fornece psicólogos, psquiátras e assistentes sociais suficientes a responder por toda a demanda e os exames criminológicos representam fator de atraso na prestação jurisdicional, tornando-se uma espécie de formulário padronizado que não cumpre o seu importante papel de auxiliar o magistrado na análise do requisito subjetivo. Até porque os mencionados técnicos, pela infinidade de casos a serem atendidos, acabam nao dispondo de mais que dois encontros com o sentenciado. Evidente a impossibilidade científica de uma avaliação mais aprofundada nessas circunstâncias.

Ao invés de capacitar o corpo técnico dos estabelecimentos prisionais, a lei opta por substituir aludido exame por um “atestado de bom comportamento carcerário” emitido pelo Diretor do Estabelecimento, o qual, nao raro, sequer tem contato direto com o preso.

Concretizado o entendimento sumulado, é possível reduzir a quantidade dos exames criminológicos apenas para crimes graves ou situações especiais, otimizando o trabalho do corpo técnico.

Como já mencionado, nao é a melhor solução; todavia, menos prejudicial que aquele entendimento de impossibilidade de exigência do exame para todos os crimes.

 

 

S. 440 do STJ: fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.

O STJ manifestou entendimento idêntico ao consagrado na súmula 718 do STF. Regra geral, a fixação do regime de cumprimento dá-se de acordo com a quantidade da pena (art. 33, §2º, do CP). Todavia, é possível a fixação de regime mais gravoso que aquele indicado pela quantidade da pena, conforme sinaliza o art. 33, §3º, do CP. Para tanto, o magistrado nao pode limitar-se a afirmar, de forma genérica, que determinado crime é grave e por isso merece regime mais gravoso. Por exemplo, não pode dizer que por ser delito de roubo, o regime sempre será fechado. Outrossim, é preciso que ele demonstre, no caso concreto, que a individualização da pena impõe a fixação de regime mais gravoso àquele sentenciando.

 

S. 441 do STJ: A falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional.

O STJ acabou por pacificar o seu entendimento. Ante a ausência de previsão legal específica, resta inviabilizada a analogia in malan partem no sentido de que a prática de falta grave interrompe o prazo para livramento condicional. A falta grave geraria apenas duas consequencias: a regressão de regime e a perca dos dias remidos (súmula vinculante 9).

Embora a prática de falta grave nao tenha o condão de interromper e, portanto, reiniciar a contagem do requisito objetivo (art. 83, I e II, do CP), não se pode perder de vista que o livramento condicional exige requisito subjetivo: “comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena” (art. 83, III, do CP). Logo, em algumas faltas graves (art. 50 da LEP) tal requisito estará ausente ou, no mínimo, demandará análise acurada para inferir se o sentenciado – após a prática da falta grave- regenerou-se.

 

S. 442 do STJ: É inadmissível aplicar, no furto qualificado, pelo concurso de agentes, a majorante do roubo.

A súmula rejeitou o entendimento de que, no furto qualificado pelo concurso de pessoas, a pena seria dobrada em relação a figura simples. Ao passo que no roubo majorado pelo concurso de pessoas haveria apenas um aumento de 1/3, de forma que ao furto naquelas condições (concurso de pessoas) deveria ocorrer apenas o aumento de 1/3 e não a duplicação da reprimenda. Argumentavam que seria desproporcional uma quantidade maior de aumento no crime menos grave em detrimento do mais grave. Por todos: Concurso de pessoas no furto e no roubo: No furto, configura qualificadora, dobrando a pena (art. 155, §4º, IV); no roubo, é causa de aumento de pena, elevando-a de um terço até metdade. É frlagrante a desproporção: a agravação é maior no delito de menor gravidade. Por isso, é razoável a orientação de, no furto, elevar-se a pena na mesma quantidade (JESUS, Damásio E., Código penal anotado, 17ªed., São Paulo, Saraiva, 2005, p. 573).

Nesse ponto, venia concessa, andou bem o STJ em raro posicionamento contrário aos ideais garantistas que rondam aquele soldalício.

A individualização da pena conhece três fases distintas: (a): a primeira fase, realizada pelo legislador em abstrato; (b): a segunda, operada pelo magistrado à luz do fato criminoso em concreto; (c): a derradeira, na fase de execução penal.

No caso vertente, o legislador optou por aplicar, ao furto qualificado pelo concurso de pessoas, pena de 2 a 8 anos (art. 155, §4º, do CP); ao passo que para o furto simples, estabeleceu limites entre 1 a 4 anos (art. 155, caput, do CP). Já o roubo simples traz reprimenda de 4 a 10 anos (art. 157, caput, do CP), sendo que no roubo, majorado pelo concurso de pessoas, aquela pena poderá ser aumentada de 1/3 até metade (art. 157, §2º, do CP).

Não se vislumbra qualquer desproporcionalidade, haja vista que a discrepância de penas possui justificativa plausível.

Primeiro porque no furto o concurso de agentes foi erigido de mera circunstância para elementar do tipo qualificado. É sabido que as qualificadoras têm o condão de modificar a estrutura típica do delito, recrudescendo drásticamente a sanção penal. Por outro lado, no roubo, cuja pena já é drásticamente superior ao furto, o concurso de agentes é causa de aumento apenas. O legislador optou, assim, por uma maior reprovação daquela hipótese no furto, o qual já tem sanção inferior ao roubo.

Ademais, a lesividade e a facilidade na prática de um furto em concurso de pessoas reclama maior reprovação a ponto de modificar a sua estrutura típica, tornando-o qualificado. Já no roubo, mesmo praticado por um agente, de qualquer sorte a vítima já estará subjulgada por violência ou grave ameaça, de forma que o concurso de agentes seria dado acessório sem o condão de alterar a estrutura típica do crime, qualificando-o. Serveria apenas para majorá-lo.

Com efeito, não poderia o magistrado imiscuir-se no critério de política criminal que conduziu o legislador a tornar o furto com concurso de pessoas qualificado e o roubo com concurso em majorado.

Nesse sentido também o STF:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. FURTO CONSUMADO OU TENTADO. CONTROVÉRSIA. CAUSA DE AUMENTO DE PENA PELO CONCURSO DE PESSOAS NO CRIME DE ROUBO. APLICAÇÃO NO CRIME DE FURTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O crime de roubo consuma-se com a verificação de que, cessada a clandestinidade ou a violência, o agente tenha tido a posse da coisa subtraída, ainda que esta tenha sido retomada logo em seguida. 2. A causa de aumento de pena pelo concurso de pessoas no crime de roubo [art. 157, § 2º, II do CP] não se aplica ao crime de furto; há, para este, idêntica previsão legal [art. 155, § 4º, IV, do CP]. Ordem indeferida. (HC 95360, Relator(a):  Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 11/11/2008, DJe-071 DIVULG 16-04-2009 PUBLIC 17-04-2009 EMENT VOL-02356-04 PP-00727)

 

 S. 443 do STJ: “O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes”

A redação da súmula é de interpretação duvidosa. A primeira vista, parece intuitivo que, se o legislador trouxe um aumento de 1/3 a 1/2 no roubo majorado (art. 157, §2º, do CP), a existência de duas ou três majorantes seria suficiente a justificar aumento superior ao mínimo (1/3). O raciocínio seria lógico: se a existência de uma causa de aumento permite a exasperação em 1/3, proporcionalmente, a constatação de mais duas ou três conduziria a um aumento superior a 1/3. Com efeito, a súmula seria sem sentido e ilógica. O que mais ela exige a justificar aumento superior?

S.m.j, a súmula estaria a abominar suposta “tabela” de aumento criada pela jurisprudência. Como há um limite entre 1/3 e 1/2 para exasperação e são cinco majorantes, a existência de uma justifica o aumento em 1/3. Por outro lado, a presença de 5 levaria à exasperação de 1/2. Logo, proporcionalmente, duas circunstâncias aumentaria em 3/8; três, 5/12; quatro, 7/16 ( TACRIM/SP, ACrim 1.175.749, 14ª Câm., rel. Juiz França Carvalho, j. 7-12-1999, RJTACrimSP, 46: 237, abr/jun. 2000).

Destarte, o que a súmula estaria a exigir é que o magistrado não se limitasse a afirmar que, em razão da existência de três causas de aumento, exasperaria a pena em 5/12. Deveria, ainda, trazer “fundamentação concreta”.

Não concordamos integralmente com a súmula. A fundamentação “concreta” seria exatamente a afirmação da existência de uma, duas, três, quatro ou cinco majorantes, conduzindo a uma determinada fração de aumento, conforme os critérios que a jurisprudência definiu. Essa a regra, cabendo a eventual órgão revisor analisar se houve proporcionalidade no aumento. Com a devida vênia, a fundamentação concreta seria exatamente a adoção do critério jurisprudencial e os argumentos aritméticos que o embasaram. Não se olvide que a jurisprudência também é fonte do Direito.

Excepcionalmente, e nesse ponto a súmula parece permitir (com o que concordamos), a regra de proporcionalidade aritmética poderia ser afastada, de forma que mesmo com a presença de apenas uma majorante seria justa a aplicação de fração superior a 1/3, da mesma forma que a presença de mais de uma- a depender do caso – justificaria o aumento no mínimo.

É o caso de eventual roubo com concurso de pessoas em que se apurou a participação de 10 (dez) envolvidos, as circunstâncias do caso talvez justifiquem a majoração superior a 1/3.

Eis os fundamentos colacionados pelo Min. Félix Fischer no HABEAS CORPUS Nº 34.658 – SP (2004/0046115-4), um dos precedentes citados na edição da comentada súmula:

 Consoante foi decidido no Recurso Especial nº 264.224/DF, de minha relatoria, cujo acórdão foi publicado no DJU de 08/04/2002, o que legitima a majoração da reprimenda acima do patamar mínimo não é a quantidade de causas de aumento de pena que incidem ao caso e sim a fundamentação emitida pelo órgão julgador. É perfeitamente admissível, desde que motivados, o decisório que, diante de uma única causa de aumento de pena, exacerbe a reprimenda acima do mínimo legal, bem como aquele que, ante a ocorrência de mais de uma majorante, determine o acréscimo da pena no patamar mínimo.

Portanto, qualquer que seja a solução, ela deve ser fundamentada. Não pode ser automática. Isso porque o Código Penal diz, tanto no parágrafo único do art. 68, como no § 2º do art. 157, “pode o juiz” e “aumenta-se de 1/3 até a 1/2”, indicando claramente, que a opção do magistrado há que ser fundamentada sob pena de se transmutar a discricionariedade permitida com um inaceitável arbítrio próprio do princípio da convicção íntima.

Na espécie, segundo a iterativa jurisprudência desta Corte e do c. Supremo Tribunal Federal, o aumento acima do patamar mínimo imposto à pena em virtude da existência das causas de aumento previstas no § 2º do art. 157 do CP, careceu de motivação, pois decorreu, apenas, do simples fato de estarem presentes as duas majorantes, já que não houve qualquer alusão do órgão julgador às circunstâncias concretas que justificaram a exacerbação da reprimenda.  

 

Como já dito, se o magistrado utilizou da proporcionalidade aritmética, mencionando a “tabela”, quer nos parecer que a fundamentação foi com base na regra geral, inexistindo qualquer motivo para excepcioná-la, de sorte que a avaliação – pelos Tribunais- seria apenas de razoabilidade na fixação. Não seria imprescindível elencar majorante por majorante para dizer que o aumento será de acordo com a proporcionalidade ditada pela jurisprudência. A fundamentação já está subentendida: a majoração se deu de acordo com os motivos que ensejaram aquela regra da jurisprudência.

 Por fim, as súmulas 438 e 444 já foram comentadas.

 

 

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  1. Hélio
    10 de maio de 2010 às 12:14

    Caro Misaka, gostaria de saber se o entendimento a seguir do STJ é majoritário: [Prevalece na Sexta Turma desta Corte, a partir do julgamento do Habeas Corpus nº 123.451/RS, a orientação segundo a qual, por ausência de previsão legal, a prática de falta disciplinar de natureza grave não interrompe o lapso necessário para a progressão de regime.] A Súmula 441 so dispoe que nao ha interrupcao para o livramento condicional, mas ha interrupcao para a progressao de regime? O julgado acima preconiza que tambem nao interrompe, abrs.

    • marcelomisaka
      13 de maio de 2010 às 09:00

      Caro Hélio, agora compreendi. Desculpe-me.
      Esse entendimento da 6ª Turma diverge com o da 5ª Turma do STJ, a qual reiteradamente afirma que a falta grave interrompe o prazo à progressão de regime.
      Aliás, já comentei isso no meu blog, veja na parte de execução penal.
      Abraços.

  2. Hélio
    7 de maio de 2010 às 00:33

    Misaka, tudo bom? 1)Quanto a S.441, isto é majoritario? 2. Prevalece na Sexta Turma desta Corte, a partir do julgamento do Habeas Corpus nº 123.451/RS, a orientação segundo a qual, por ausência de previsão legal, a prática de falta disciplinar de natureza grave não interrompe o lapso necessário para a progressão de regime. Ressalva do entendimento pessoal do relator. Abraço

    • marcelomisaka
      10 de maio de 2010 às 11:10

      Prezado Helio, não compreendi sua indagação. Quer saber se o teor da súmula 441 é majoritário? Abraços.

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