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Lei 12.234/2010: prescrição retroativa

Art. 1o  Esta Lei altera os arts. 109 e 110 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, para excluir a prescrição retroativa. 

Art. 2o  Os arts. 109 e 110 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, passam a vigorar com as seguintes alterações: 

“Art. 109.  A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:

………………………………………………………………………………… 

VI – em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.

………………………………………………………………………..” (NR) 

“Art. 110.  ……………………………………………………………. 

§ 1o  A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. 

§ 2o  (Revogado).” (NR) 

Art. 3o  Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. 

Art. 4o  Revoga-se o § 2o do art. 110 do Código Penal.

A alteração mais simples desta lei foi o aumento do lapso prescricional para três anos quando o máximo da pena é inferior a um ano. Norma penal prejudicial, apenas se aplica aos fatos cometidos após a sua vigência.

A outra alteração merece maior reflexão.

A lei em comento extinguiu parcialmente a prescrição retroativa da pretensão punitiva.

Com efeito, antes da alteração, o cálculo daquela hipótese de extinção da punibilidade ocorria da seguinte forma: com base na pena em concreto aplicada, sem que houvesse recurso da acusação para majorá-la (súmula 146 do STF), verificava-se o prazo de prescrição (art. 109 do CP). Posteriormente, levando-se em conta o termo inicial do aludido prazo (art. 111 do CP), avaliava-se a sua ocorrência entre os termos interruptivos (art. 117 do CP). Ou seja, a prescrição poderia ocorrer entre a data do delito até o recebimento da denúncia; do recebimento até a publicação da sentença condenatória ou acórdão condenatório recorrível, dentre outras causas interruptivas (art. 117, II, III, V e VI do CP).

Todavia, a Lei 12.234/2010 eliminou a possibilidade da prescrição retroativa em data anterior ao recebimento da denúncia ou queixa (art. 110, §1º, do CP). Portanto, antes deste marco não há que se falar em prescrição retroativa.

Da alteração é impossível entender-se que a norma proibiu qualquer tipo de prescrição (inclusive a abstrata) antes da denúncia ou queixa. Se assim fosse, na prática, enquanto não solucionado o delito, o Estado poderia continuar com a persecução penal inquisitiva. Todos os delitos se tornariam imprescritíveis, e isso não é constitucionalmente autorizado ao legislador. Só o Poder Constituinte Originário poderia fazê-lo.

Pese a necessidade de maiores reflexões, num raciocínio perfunctório, parecem-nos viáveis algumas constatações pragmáticas, quais sejam:

A primeira é que a norma ratificou entendimento de inexistência da prescrição virtual ou antecipada, questão também pacificada no STJ com a súmula 438 recentemente editada.

A prescrição antecipada era utilizada como fundamento para que o titular da ação penal deixasse de propor a denúncia ou queixa. Dizia-se que com a pena provavelmente a ser aplicada, já se antevia o transcurso do prazo prescricional entre a data do fato e o recebimento da inicial acusatória. Daí a inutilidade da ação e a ausência de interesse de agir.

Doravante, como não se pode aplicar a prescrição retroativa antes do oferecimento da denúncia ou queixa, s.m.j., não há mais fundamento à prescrição virtual. A Lei 12.234/2010 implicitamente trouxe um comando ao titular da ação penal: “ofereçam a denúncia, se for o caso, se, até aquele momento, não aconteceu a prescrição da pena calculada pelos prazos em abstrato“. (GRECO FILHO, Vicente. A morte da prescrição retroativa virtual. In Boletim IBCCRIM. São Paulo : IBCCRIM, ano 18, n. 211, p. 08, jun., 2010).

É certo que a prescrição virtual também poderia ser constatada após oferecimento da denúncia ou queixa, todavia, bem mais rara ante as hipóteses de suspensão e interrupção do lapso prescricional.

Outra constatação é que uma vez mais o legislador penalista laborou em favor do Estado arrecadador. Os crimes contra a ordem tributária, cometidos em sua grande maioria de forma clandestina, ocultados por expedientes técnicos eficazes, aliada à ineficiência da fiscalização tributária, apenas eram descobertos anos depois de cometidos. Levando-se em conta a pena aplicada, entre a data do fato e o recebimento da denúncia habitualmente incidia a prescrição retroativa. Ou até mesmo se deixava de oferecer a denúncia por força da prescrição virtual.

Talvez o entendimento pacificado no STF no sentido de que a ausência de constituição definitiva do crédito tributário impede a persecução penal dos crimes materiais contra a ordem tributária (HC 93209, Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 18/03/2008, DJe-070 DIVULG 17-04-2008 PUBLIC 18-04-2008 EMENT VOL-02315-04 PP-00929), tenha animado ainda mais o legislador a realizar a alteração legislativa.

Por derradeiro, questão interessante, segundo BOTTINI não abordada pela lei em tela, diz respeito “à hipótese de eventual desclassificação do delito pela decisão judicial. Imaginemos que alguém seja denunciado pela prática de lesões corporais graves – e a denúncia seja recebida – e, após a instrução, o magistrado entenda que se trata em verdade de lesões corporais leves. Caso tal decisão transite em julgado para a acusação, o lapso de prescrição aplicável para o período entre o recebimento da denúncia e a decisão será referente à pena de lesão corporal leve, e o prazo prescricional válido para o momento do ato até o recebimento da denúncia será o de lesões corporais graves – situação inconcebível no regime anterior, em que todos os prazos passavam a ser regulados pela pena em concreto do tipo penal da condenação” (BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Novas regras sobre a prescrição retroativa: comentários breves à Lei 12.234/2010. In Boletim IBCCRIM. São Paulo : IBCCRIM, ano 18, n. 211, p. 06-07, jun., 2010).

Será mesmo que nessa hipótese a prescrição pela pena em concreto não poderá retroagir à data anterior ao oferecimento da denúncia ou queixa? A alteração é peremptória. “Em nenhuma” hipótese terá como termo inicial data anterior.

Nessa hipótese, com a alteração, a única saída é apurar a prescrição em abstrato da pena antes do oferecimento da denúncia ou queixa segundo os parâmetros da lesão corporal leve. Pois, a Lei 12.234/2010 não proibiu a prescrição em abstrato antes do oferecimento da denúncia. Já para o período posterior ao oferecimento da denúncia, a prescrição retroativa poderá incidir.

Como a Lei 12.234/2010 é prejudicial, não se aplica aos delitos ocorridos antes da sua vigência. Logo, a eles há a possibilidade da prescrição retroativa mesmo antes do oferecimento da denúncia e, para os adeptos, do reconhecimento da prescrição virtual.

 

 

 

 

 

 

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Categorias:DIREITO PENAL
  1. João Alexandre
    4 de novembro de 2010 às 10:38

    Tocou no ponto que eu estava procurado, isto é, de que a referida lei não se aplica aos fatos ocorridos antes de sua vigência, por ser prejudicial.

    Ideal que esse também fosse o entedimento no STF da lei da “ficha limpa” rs.

  2. Cilço Luiz Rufino da Silva
    16 de agosto de 2010 às 17:57

    Parabens ao autor, cometário sucinto, preciso e objetivo. Não se perdeu na prolixidade, vício imperdoável de muitos.

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