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TRÁFICO. DESCLASSIFICAÇÃO. USO. PRISÃO CAUTELAR. DETRAÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO CUMPRIMENTO. POSSIBILIDADE

Cediço que a Lei 11.343/2006 não prevê pena privativa de liberdade ao porte de drogas para consumo próprio (art. 28). Nessa quadra, questão interessante: caso o agente tenha permanecido preso, por força de prisão em flagrante, com a conduta subsumida ao art. 33 da Lei 11.343/2006; mas seu flagrante seja relaxado ou posteriormente a conduta desclassificada para o art. 28, da aludida lei, com a prisão – mesmo que por curto período – não seria caso de extinção da punibilidade?

 A jurisprudência abaixo sinalizou positivamente:

 Direito Penal. Tráfico de Drogas / Entorpecentes. Desclassificação para porte de drogas / entorpecentes para uso próprio. Causas extintivas da punibilidade. Cumprimento da pena.

“Apelação Criminal. Denúncia nos arts. 33, caput, da Lei 11.343/2006 e art. 333 do C. Penal, na forma do art. 69 do Estatuto Repressivo. Condenação pelo art. 333 do Código Penal e desclassificação do art. 33 da Lei 11.343/2006 para o art. 28 da mesma Lei. Regime aberto. Sursis. Defesa pretende, em relação ao delito de corrupção ativa, ver acolhida a tese absolutória, sustentando que os elementos probatórios são frágeis e inconsistentes para ensejar a condenação. Possibilidade. (…) Aplicação do princípio constitucional in dubio pro reo, absolvendo-se o apelante, nos termos do art. 386, inciso VII do Código de Processo Penal. No que tange ao tipo relativo ao uso de substância entorpecente, pugna a defesa pela extinção da punibilidade pelo cumprimento da pena. O pleito se afigura justo uma vez que o apelante ficou preso por quase uma semana, o que é mais gravoso do que a advertência a ele aplicada. Provimento do recurso.” (TJRJ – AP 2008.050.07370 – rel. p. acórdão Des. Eunice Caldas – j. 29.09.2009 – DOE 16.04.2010)

 Compartilho desse entendimento, pedindo vênia aos contrários.

 Inexistindo previsão legal de pena privativa de liberdade ao delito do art. 28, da Lei 11.343/2006, uma vez desclassificada a conduta, tendo o indivíduo permanecido encarcerado, não há mais necessidade de aplicação das sanções do art. 28, notadamente a advertência (art. 28, I, da Lei 11.343/2006). Uma vez demonstrada a sua responsabilidade penal (princípio da presunção de inocência), há que ser reconhecida a extinção da punibilidade pelo cumprimento integral da pena, já que a prisão- mesmo que por um dia ou horas – é mais gravosa que a simples advertência.

 No tocante às demais reprimendas, é preciso analisar no caso concreto se ainda remanesce a necessidade de sua aplicação. Não se olvide que a medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III), se bem aplicada e executada, poderá auxiliar e muito o usuário no tratamento da dependência.

 No caso examinado, o instituto da detração (art. 42 do CP) poderá ser utilizado para fundamentar a extinção da punibilidade. Pese entendimento dissidente, razão assiste ao insigne Damásio E. de Jesus quanto à possibilidade de detração em penas restritivas de direitos: “Embora não referidas no texto, podem ser objeto de detração. Nesse sentido: TAPR, ACrim 803/87, PJ, 28: 266; AE 541.893, JTACRIM/SP, 97: 34; RT, 732:574, e 583 e 806: 467 e 468 (Código Penal Anotado, 17ªed., São Paulo, Editora Saraiva, 2005, p. 171).

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Categorias:DIREITO PENAL
  1. Bruno Buran
    19 de maio de 2011 às 10:42

    Errata (a redação ficou sem sentido – “Assim…”) O correto abaixo.

    Olá doutor Marcelo!
    Concordo com o raciocínio. Mas penso: e o direito de pleitear a absolvição? Sei que, na prática, o réu dificilmente faria questão em buscar a sentença de mérito. Porém, é razoável pensar que o juiz dependerá de pedido do réu para decretar esta causa de extinção da punibilidade.

    Aproveito para dar os parabéns pelo blog. A leitura dos comentários vem me ajudado nos estudos para os concursos.
    Um abraço!
    Bruno

  2. Bruno Buran
    19 de maio de 2011 às 10:40

    Olá doutor Marcelo!
    Concordo com o raciocínio. Mas penso: e o direito de pleitear a absolvição? Sei que, na prática, o réu dificilmente faria questão em buscar a sentença de mérito. Assim, é razoável pensar que o juiz dependerá de pedido do réu para decretar esta causa de extinção da punibilidade.

    Aproveito para dar os parabéns pelo blog. A leitura dos comentários vem me ajudado nos estudos para os concursos.
    Um abraço!
    Bruno

    • marcelomisaka
      12 de outubro de 2011 às 06:54

      Penso que antes de decretar a extinção deve estar demonstrada a responsabilidade penal. No momento de aplicar a pena é que se faria isso. Podendo até ser de ofício por se tratar de matéria de ordem pública. Abraços.

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