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TRÁFICO.QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL E CAUSA DE DIMINUIÇÃO (art. 33, §4). BIS IN IDEM?

TRÁFICO. QUANTIDADE. DROGA. PENA.

Em atenção à própria finalidade da Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006) – repressão ao tráfico ilícito de entorpecentes –, a quantidade e a variedade da droga traficada devem ser consideradas na fixação da pena-base. Contudo, isso não impede que também sejam consideradas para apurar o grau da redução previsto no § 4º do art. 33 daquele mesmo diploma. Precedentes citados: HC 121.666-MS, DJe 31/8/2009; HC 140.743-MS, DJe 23/11/2009, e HC 133.789-MG, DJe 5/10/2009. HC 142.368-MS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 5/8/2010.

 

A questão envolve a aplicação dos artigos 33, §4º, e 42, todos da Lei 11.343/2006.

 § 4o  Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Art. 42.  O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

 A quantidade e a natureza da droga poderiam ser utilizadas para exasperar a pena-base e, na terceira fase de dosimetria, ainda fundamentar o grau de redução no §4º do art. 33?  Não haveria bis in idem?

 A jurisprudência colacionada caminhou em sentido negativo, autorizando a utilização da quantidade e natureza da droga na primeira e terceira fase de dosimetria.

 Com a devida vênia, quer nos parecer que há bis in idem. As mesmas circunstâncias são utilizadas duas vezes para prejudicar o réu.

 O art. 42 indica a utilização da natureza e quantidade do estupefaciente na primeira fase de dosimetria. Já o art. 33, §4º, incide na terceira fase e, s.m.j, possui requisitos próprios.

 É certo que a depender da natureza e quantidade da droga, forma de acondicionamento, organização etc., pode se extrair a ilação de que o réu se dedica a atividades criminosas, não fazendo jus à causa de diminuição. Todavia, neste caso, não se trata de utilizar as mesmas circunstâncias, porque na primeira fase considerou-se a droga apreendida; na terceira o fato de o réu se dedicar a atividades criminosas.

  

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Categorias:DIREITO PENAL
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