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TIPO MISTO CUMULATIVO E ALTERNATIVO. ESTUPRO. LEI 12.015/2009.

 Quanto à diversidade de núcleos, o tipo penal classifica-se em crime de ação única ou de ação múltipla. O primeiro é aquele que descreve apenas um único verbo, uma única forma de atuação do agente (GOMES, Luiz Flávio e Antonio Garcia-Pablos de Molina, Direito Penal, vol.2, Parte Geral, RT, São Paulo, 1ª ed, p.527). Ex. O furto (art. 155 do CP). Diz-se múltiplo, misto, plurinuclear ou de conteúdo variado, por outro lado, aquele que possui várias condutas no mesmo tipo penal (ex. art. 180 do CP).

 O tipo misto, por sua vez, subdivide-se em alternativo e cumulativo.

 A maioria dos manuais de Direito Penal trata apenas do tipo misto alternativo, aquele em que há uma fungibilidade entre os diversos núcleos, sendo indiferente a realização de qualquer um deles, pois o delito continua único. A prática de mais de um deles não agrega maior desvalor ao fato. Destarte, os vários núcleos do tipo costumam ser acompanhados por vírgula ou pela expressão “ou” (indicativo de alternatividade), demonstrando que ao legislador os diversos verbos se equivalem. Ex: artigos 175, 180 e 233, todos do CP.

 Por outro lado, o misto cumulativo também prevê várias condutas (núcleos), mas sem fungibilidade entre elas, são figuras autônomas (a rigor cada núcleo poderia ser previsto como crime em tipos penais individuais). A prática de mais de uma retrata maior desvalor ao fato, por isso o legislador utiliza-se de ponto e vírgula ou da conjunção “e” após cada núcleo. Ex. artigo 242 do CP.

 Assevere-se que o art. 242 contém tipos mistos cumulativos e alternativos, senão vejamos:

 Art. 242 – Dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil.(grifei)

 Com efeito, a conduta de “dar parto alheio como próprio” é cumulativa com a de “ocultar recém-nascido”. Pois, são condutas autônomas e distintas, de sorte que a prática de ambas não caracteriza crime único.

 Outrossim, a conduta de “suprimir” direito inerente ao estado civil é alternativa se comparada à conduta de “alterar direito inerente ao estado civil”. Logo, a prática de ambas caracteriza crime único se no mesmo contexto.

 Fixadas as similitudes e diversidades entre tipo misto cumulativo e alternativo, o art. 213 do CP, com a redação dada pela Lei 12.015/2009, seria de qual natureza?

 Já tivemos oportunidade de vaticinar as possíveis interpretações noutro post, que justamente são as duas correntes hoje preponderantes nos Tribunais Superiores.

 HABEAS CORPUS. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CONDENAÇÃO PELOS CRIMES EM CONCURSO MATERIAL. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N.º 12.015/2009. REUNIÃO DE AMBAS FIGURAS DELITIVAS EM UM ÚNICO CRIME.

TIPO MISTO CUMULATIVO. CUMULAÇÃO DAS PENAS. INOCORRÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. FIXAÇÃO DO REGIME INTEGRALMENTE FECHADO.

IMPOSSIBILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1.º, § 2.º DA LEI N.º 8.072/90.

1. Antes da edição da Lei n.º 12.015/2009 havia dois delitos autônomos, com penalidades igualmente independentes: o estupro e o atentado violento ao pudor. Com a vigência da referida lei, o art.

213 do Código Penal passa a ser um tipo misto cumulativo, uma vez que as condutas previstas no tipo têm, cada uma, “autonomia funcional e respondem a distintas espécies valorativas, com o que o delito se faz plural” (DE ASÚA, Jimenez, Tratado de Derecho Penal, Tomo  III, Buenos Aires, Editorial Losada, 1963, p. 916).

2. Tendo as condutas um modo de execução distinto, com aumento qualitativo do tipo de injusto, não há a possibilidade de se reconhecer a continuidade delitiva entre a cópula vaginal e o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, mesmo depois de o Legislador tê-las inserido num só artigo de lei.

3. Se, durante o tempo em que a vítima esteve sob o poder do agente, ocorreu mais de uma conjunção carnal caracteriza-se o crime continuado entre as condutas, porquanto estar-se-á diante de uma repetição quantitativa do mesmo injusto. Todavia, se, além da conjunção carnal, houve outro ato libidinoso, como o coito anal, por exemplo, cada um desses caracteriza crime diferente e a pena será cumulativamente aplicada à reprimenda relativa à conjunção carnal.

Ou seja, a nova redação do art. 213 do Código Penal absorve o ato libidinoso em progressão ao estupro – classificável como praeludia coiti – e não o ato libidinoso autônomo, como o coito anal e o sexo oral.

4. Diante da declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal do § 1º do art. 2.º da Lei 8.072/90, e após a publicação da Lei n.º 11.464/07, afastou-se do ordenamento jurídico o regime integralmente fechado antes imposto aos condenados por crimes hediondos, assegurando-lhes a progressividade do regime prisional.

5. Ordem parcialmente concedida, apenas para afastar o regime integralmente fechado de cumprimento de pena. (HC 78.667/SP, Rel. Ministra  LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe 02/08/2010)

 

HABEAS CORPUS. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CRIME CONTINUADO x CONCURSO MATERIAL. INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI Nº 12.015/09. MODIFICAÇÃO NO PANORAMA. CONDUTAS QUE, A PARTIR DE AGORA, CASO SEJAM PRATICADAS CONTRA A MESMA VÍTIMA, NUM MESMO CONTEXTO, CONSTITUEM ÚNICO DELITO. NORMA PENAL MAIS BENÉFICA. APLICAÇÃO RETROATIVA. POSSIBILIDADE.

1. A Lei nº 12.015/09 alterou o Código Penal, chamando os antigos Crimes contra os Costumes de Crimes contra a Dignidade Sexual.

2. Essas inovações, partidas da denominada “CPI da Pedofilia”, provocaram um recrudescimento de reprimendas, criação de novos delitos e também unificaram as condutas de estupro e atentado violento ao pudor em um único tipo penal. Nesse ponto, a norma penal é mais benéfica.

3. Por força da aplicação do princípio da retroatividade da lei penal mais favorável, as modificações tidas como favoráveis hão de alcançar os delitos cometidos antes da Lei nº 12.015/09.

4. No caso, o paciente foi condenado pela prática de estupro e atentado violento ao pudor, por ter praticado, respectivamente, conjunção carnal e coito anal dentro do mesmo contexto, com a mesma vítima.

5. Aplicando-se retroativamente a lei mais favorável, o apensamento referente ao atentado violento ao pudor não há de subsistir.

6. Ordem concedida, a fim de, reconhecendo a prática de estupro e atentado violento ao pudor como crime único, anular a sentença no que tange à dosimetria da pena, determinando que nova reprimenda seja fixada pelo Juiz das execuções. (HC 144.870/DF, Rel. Ministro  OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2010, DJe 24/05/2010)

 Estupro e Atentado Violento ao Pudor: Lei 12.015/2009 e Continuidade Delitiva

 Em observância ao princípio constitucional da retroatividade da lei penal mais benéfica (CF, art. 5º, XL), deve ser reconhecida a continuidade delitiva aos crimes de estupro e atentado violento ao pudor praticados anteriormente à vigência da Lei 12.015/2009 e nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução. Com base nesse entendimento, a Turma concedeu habeas corpus de ofício para determinar ao juiz da execução, nos termos do enunciado da Súmula 611 do STF, que realize nova dosimetria da pena, de acordo com a regra do art. 71 do CP. Tratava-se, na espécie, de writ no qual condenado em concurso material pela prática de tais delitos, pleiteava a absorção do atentado violento ao pudor pelo estupro e, subsidiariamente, o reconhecimento da continuidade delitiva. Preliminarmente, não se conheceu da impetração. Considerou-se que a tese defensiva implicaria reexame de fatos e provas, inadmissível na sede eleita. Por outro lado, embora a matéria relativa à continuidade delitiva não tivesse sido apreciada pelas instâncias inferiores, à luz da nova legislação, ressaltou-se que a citada lei uniu os dois ilícitos em um único tipo penal, não mais havendo se falar em espécies distintas de crimes. Ademais, elementos nos autos evidenciariam que os atos imputados ao paciente teriam sido perpetrados nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução.
HC 96818/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 10.8.2010. (HC-96818)

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Categorias:DIREITO PENAL
  1. 14 de setembro de 2013 às 00:52

    Gostei do texto, porém, ainda há dúvidas a serem esclarecidas!

  2. Italo de Azevedo Gomes
    15 de março de 2011 às 13:29

    Em aulas de direito penal foi-me dito que haveria uma contradição na tese do concurso material.

    Consistiria na possibilidade de punir mais firmemente o agente que realizar coito vaginal e oral forçado numa única vítima do que aquele que realizar um único tipo de ato libidinoso em duas vítimas diferentes, na mesma situação.

    A realização de um único tipo de ato libidinoso em duas vítimas seria, segundo esse pensamento, um crime continuado, e seu agente, mesmo tendo praticado conduta mais reprovável, seria punido de maneira mais branda que o agente dos crimes praticados a exemplo dos acórdãos acima (conjunção carnal + outro ato libidinoso).

    Como resolver esta contradição?

  3. Luana Vieira de Souza
    7 de setembro de 2010 às 21:12

    qual a sua opinião? diante da nova redação do art. 213 do CP, seria crime único, por ex. o coito anal e sexo convencional? ou concurso de crimes? creio que o modo de execução de mencionadas violações são distintas e “outros atos libidinosos” e “conjunção carnal” não são da mesma espécie, posto que esse é espécie do qual aquele é gênero. ótimo texto, porém, fiquei na dúvida quanto ao seu posicionamento.

    • marcelomisaka
      25 de setembro de 2010 às 11:18

      Há um post, aqui no blog, onde faço comentários sobre o tema. Não consigo colar, está na pasta Direito Penal. Abraços.

    • junior campos
      23 de agosto de 2014 às 09:42

      agora todas as condutas pertencem ao mesmo injusto, ou seja ao mesmo tipo penal… portanto nao é concurso de crimes mais pq o atentado violento ao pudor foi descartado. agora essas várias condutas podem configurar o crime continuado… agora como o tipp é misto, isso dá uma margem muito grande para a reprovação e aplicação da pena pelo juiz nos termos do art. 59 do CP

  1. 18 de abril de 2016 às 23:19

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