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A (não) recepção do instituto da reincidência pela Constituição Federal?

Reincidência: Agravamento de Pena e Recepção pela CF/88

A Turma afetou ao Plenário o julgamento de uma série de habeas corpus em que se discute eventual ofensa ao art. 5º, XLVI, da CF, decorrente da suposta existência de bis in idem em razão do agravamento de pena pela reincidência. Consignou-se que o tema encontra-se em discussão no RE 591563/RS, de relatoria do Min. Cezar Peluso, cuja repercussão geral fora reconhecida.

 Conforme se infere da ementa, em breve, o STF irá analisar se o agravamento da pena pela reincidência (art.61, I, do CP) foi recepcionado pela CF/88.

 Para os opositores, haveria violação ao postulado da proibição de dupla punição. O agente já foi devidamente condenado e sancionado pelo fato criminoso pretérito. Posteriormente, tal fato novamente é considerado para agravar a pena noutro delito. Há quem diga, também, que se viole a coisa julgada do processo anterior em prejuízo do réu. Em termos práticos, na condenação anterior seria acrescentado um quantum de pena aplicado no novo processo.

 De outro lado, em sentido radical, já se extrai o posicionamento de que a reincidência é fator a atenuar a pena do réu. Ela demonstra que o Estado não foi capaz de, com a sanção anterior, ressocializar o apenado.

 Por sua vez, há aqueles que consideram recepcionados o instituto em comento. Não haveria bis in idem. Não se pune o indivíduo pelo crime que cometeu anteriormente, agravando sua reprimenda. No processo de individualização da pena, em atendimento ao comando constitucional (art. 5º, XLVI), e por força de imposição legal (art. 61, I, do CP) agrava-se a pena daquele sujeito que já foi condenado anteriormente e optou por persistir na prática delitiva. A persistência do agente que é levada em conta. Do contrário, aquele que efetuou o crime pela primeira vez teria a mesma sanção do renitente que, uma vez apenado, ainda continua a prática criminosa. Isso sim seria violação à individualização da pena. Ademais, o legislador foi sensato. Para que a pecha da reincidência não macule perpetuamente a vida do sentenciado, fixou prazo de validade (art. 64, I, do CP).

Por fim, registre-se interessante opinião do renomado jurista ALBERTO SILVA FRANCO (FRANCO, Alberto Silva. Reincidência: um caso de não recepção pela Constituição Federal. In Boletim IBCCRIM. São Paulo : IBCCRIM, ano 17, n. 209, p. 02-03, abr., 2010.), para quem a reincidência não deveria ser agravante obrigatória. Seria um fator a ser considerado segundo prudente critério do magistrado, no caso concreto. Ora poderia se entender que enseja o agravamento da pena, ora um irrelevante penal e até atenuante inominada (art. 66 do CP), tudo a depender da espécie de crime, circunstância da sua prática etc.

Conquanto entenda que o instituto da reincidência guarda harmonia com o Texto Constitucional, não posso negar que essa proposta hermenêutica é sedutora, notadamente àqueles que simpatizam com uma Justiça do caso concreto.  É, pois, algo que merece maiores reflexões por parte deste subscritor.

  

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Categorias:DIREITO PENAL
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