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EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. BAFÔMETRO EQUIPARADO A EXAME DE SANGUE.

EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ART. 306 DO CTB.

Trata-se de pedido de trancamento da ação penal por ausência de prova da materialidade do delito de embriaguez ao volante por não ter sido realizado exame toxicológico de sangue. In casu, foi realizado o exame do bafômetro e constatou-se a concentração alcoólica de ar nos pulmões, que corresponde à concentração sanguínea acima do limite legal. De modo que a materialidade do crime foi demonstrada, tendo em vista que o art. 306 do CTB não exige expressamente o exame toxicológico de sangue. Com essas considerações, entre outras, a Turma denegou a ordem. Precedentes citados: HC 158.311-RS, DJe 18/10/2010; HC 166.377-SP, DJe 1º/7/2010; HC 155.069-RS, DJe 26/4/2010; HC 151.087-SP, DJe 26/4/2010, e HC 140.074-DF, DJe 14/12/2009. HC 177.942-RS, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 22/2/2011.

Já comentei a respeito da atecnia legislativa na alteração do art. 306 do CTB. A pretexto de dar tratamento mais gravoso ao tipo penal, o legislador tornou mais dificultosa a persecução penal (aqui).

Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de  álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:

O tipo penal trouxe, como elementar, a concentração de “álcool por litro de sangue”. Para se inferi-la, o exame mais apropriado é o sanguíneo.

Todavia, por questões operacionais e até jurídicas (o grau de invasividade), normalmente se utiliza o etilômetro, famigerado “bafômetro”. Problema é que tal exame apura a quantidade de álcool no ar expelido dos pulmões, não no sangue.

Por isso, argumentava-se que tal exame não é capaz de comprovar o crime em tela, haja vista que quantidade de “álcool no sangue” não pode ser equiparada à de “álcool no ar expelido”, pena de violação do princípio da legalidade penal.

Sobreveio então o Decreto Presidencial nº 6.488/2008. Para nós, importa o art. 2º:

Art. 2o  Para os fins criminais de que trata o art. 306 da Lei no 9.503, de 1997 – Código de Trânsito Brasileiro, a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia é a seguinte:

I – exame de sangue: concentração igual ou superior a seis decigramas de álcool por litro de sangue; ou

II – teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro): concentração de álcool igual ou superior a três décimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões.

De se ver que o decreto procurou equiparar os dois testes. A concentração de álcool igual ou superior a três décimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões equivale a concentração igual ou superior a seis decigramas de álcool por litro de sangue.

Mesmo com tal decreto, alguns ainda insistem na tese de violação do princípio da legalidade penal, pois o art. 306 do CTB não é norma penal em branco, cuja complementação depende de ato posterior.

Nesse ponto, com a devida vênia, não nos parece existir violação ao princípio da legalidade penal. A questão não é de Direito Penal, e sim de Processo Penal. Faz parte da comprovação do crime, e não da caracterização do delito.

Discute-se a respeito do meio de prova da embriaguez, e não da embriaguez propriamente dita.

Destarte, cuidando-se de matéria processual, o art. 3º, do CPP assevera que “a lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito”.

Com efeito, possível essa equiparação quanto aos meios de prova, já que fundada em dados científicos que subsidiaram a edição do aludido decreto. Ademais, não só autorizada pela legislação adjetiva, mas também pelo art. 306, Parágrafo único, do CTB.

 Parágrafo único.  O Poder Executivo federal estipulará a equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo

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Categorias:PROCESSO PENAL
  1. Rogério
    24 de abril de 2011 às 19:05

    Esta matéria é mesmo polêmica. Parece-me que, com a solução dada pelo parágrafo único do art. 306, CTB, e diante da redação do Dec. 6488/08, o problema esteja aparentemente resolvido, ainda mais porque a estrita legalidade não opera no direito processual penal, como sói acontecer no direito material.
    O que continua me causando espécie é a dificuldade dos tribunais em trazer, com maior eficiência, tranquilidade ao tráfego jurídico. O vai-e-volta, em especial do STJ, e os confrontos indefinidos entre um órgão fracionário e outro, dentro de um mesmo tribunal, tem afetado a segurança jurídica, trazido instabilidade e provocado intensa insatisfação.
    No Estado Democrático de Direito não apenas as regras devem ser claras, mas também a forma como essas regras são interpretadas. Não estou aqui defendendo a existência de uma molduta kelseniana, longe disto. Apenas, os incidentes de uniformização servem para alguma coisa (evitar a indefinição demorada), e a razoabilidade das decisões também contribui para que o juiz, efetivamente, cumpra o seu papel de agente de pacificação social, produzindo decisões legítimas, que atendam ao interesse público, com vistas à redução de conflitos.
    À reflexão.

    • Rogério
      24 de abril de 2011 às 19:08

      Peço vênia para corrigir dois erros de digitação: o primeiro, a ausência do acento circunflexo em “têm afetado a segurança jurídica”; o segundo, em “moldura kelseniana”. Perdão.

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