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Lei 12.043/2011. Primeiras impressões, várias dúvidas, alguns inconformismos. Parte I.

 

 

Art. 1o  Os arts. 2anigifqi White Collar   Colarinho Branco 1 Temporada Ep 01 07 [RMVB] Legendado82, 283, 289, 299, 300, 306, 310, 311, 312, 313, 314, 315, 317, 318, 319, 320, 321, 322, 323, 324, 325, 334, 335, 336, 337, 341, 343, 344, 345, 346, 350 e 439 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, passam a vigorar com a seguinte redação: 

“TÍTULO IX

DA PRISÃO, DAS MEDIDAS CAUTELARES E DA LIBERDADE PROVISÓRIA” 

“Art. 282.  As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: 

I – necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; 

II – adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. 

 

O artigo, como vários outros de recentes reformas, tornou expresso os elementos do princípio da razoabilidade.

Apenas foi infeliz, por desnecessário, na utilização da expressão “e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais”. Pois, parece querer limitar a decretação de prisão preventiva (pois é também uma medida cautelar ) com fundamento na garantia da ordem pública.

Antes era comum a decretação quando existentes indícios de que solto o indiciado poderia praticar novos delitos. Agora, a interpretação literal da expressão em comento poderia conduzir o intérprete à conclusão de que o fundado indício de reiteração em práticas criminosas não justifica a decretação da prisão preventiva, pois não está expressamente previsto nessa espécie de medida cautelar.

Todavia, se essa foi mesmo a intenção, uma interpretação sistematizada e que forneça coerência ao sistema, ainda permite a prisão preventiva naquela hipótese. Pois, a hipótese estaria contemplada expressamente quando o legislador autoriza a prisão preventiva para garantia da ordem pública. Ou seja, nada mudou.

 

§ 1o  As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente. 

§ 2o  As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público. 

Na fase judicial vigora o poder geral de cautela do Juiz, que pode decretar as medidas de ofício. Já na fase inquisitiva, apenas com pedido da Autoridade Policial ou do Ministério Público. Poderia incluir a pedido da vítima, ante a previsão de ação penal privada. É ler-se: pelo titular da ação penal.

§ 3o  Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo. 

Incorporou-se a regra do contraditório. Data vênia, de boa eloqüência teórica, de difícil concretização prática.

Não para os poucos clientes da Justiça Criminal que se apresentam, desde a fase de inquérito policial, com advogados constituídos. E sim para aqueles que sequer possuem família, quanto mais advogado a ser indicado. Como ocorreria na fase inquisitiva? Aceitar-se-ia a manifestação do averiguado sem a assistência de advogado? Ou terá o Estado que nomear advogado para se expressar sobre as medidas cautelares a serem aplicadas, mesmo na fase de inquérito policial?

E se for de ofício, também tem que ouvir?

Regras do processo cautelar do CPC incorporadas no CPP sem às devidas adaptações ao direito material, de índole totalmente diversa.

Na prática, analisando todas as medidas cautelares previstas na legislação em comento, infere-se que visam evitar um acontecimento futuro nefasto. Logo, o contraditório prévio acabará sendo dispensado porque sempre existirá um fundado receio de ineficácia da medida caso o averiguado tome ciência antes.

 

 § 4o  No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único). 

Possibilidade de modificação das medidas cautelares. Para mais ou menos drásticas, desde que necessárias e adequadas (art. 282, I e II).

Por esse parágrafo é possível afirmar que a prisão preventiva poderia ser decretada de ofício quando as outras medidas não forem suficientes, seja na fase preliminar ou judicial.

De outro lado, em caso de ineficácia das outras medidas cautelares, possível a decretação de prisão preventiva, mesmo que o delito tenha pena inferior a 4 anos (art. 313, I). Pois, a norma em comento faz remissão ao artigo 312, Parágrafo único, surgindo como uma hipótese autônoma a justificar a prisão preventiva.

Parece-me que essa interpretação ameniza uma ocorrência inaceitável. O sujeito processado por crime com pena inferior a quatro anos poderia entender que tem direito subjetivo absoluto em não ser preso preventivamente. Com isso, poderia praticar as mais absurdas ilegalidades com vistas a se safar da responsabilidade penal. No máximo receberia as outras medidas cautelares diversas da privação de liberdade.

Noutros termos, a regra do art. 313, I, apenas confere o direito de o indiciado não ter a sua prisão preventiva decretada como medida cautelar inicial.   

 

§ 5o  O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. 

Acolheu-se a regra da provisoriedade das medidas cautelares.

§ 6o  A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319).” (NR)

Como em tantas outras passagens da novel legislação, seguindo uma duvidosa e perigosa política do não encarceramento, expressou-se a subsidiariedade da prisão preventiva. 

“Art. 283.  Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. 

Não houve alteração no procedimento anterior.

§ 1o  As medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade. 

Desnecessária tal regra, até porque, no caso concreto, poderia surgir hipóteses em que algumas medidas cautelares seriam necessárias e adequadas a algumas infrações punidas apenas com multa.

 

§ 2o  A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio.” (NR)

 

“Art. 289.  Quando o acusado estiver no território nacional, fora da jurisdição do juiz processante, será deprecada a sua prisão, devendo constar da precatória o inteiro teor do mandado. 

Excesso de formalismo a necessidade de carta precatória. A prisão normalmente é cumprida pela Polícia Judiciária, que não possui competência; e sim atribuições. Esse excesso de formalismo apenas atrapalhará a efetivação da medida e favorecerá interesses de quem quer fugir.

 

§ 1o  Havendo urgência, o juiz poderá requisitar a prisão por qualquer meio de comunicação, do qual deverá constar o motivo da prisão, bem como o valor da fiança se arbitrada. 

Reforça o que foi dito. Se houver urgência, “requisita-se”. Logo,  não é por carta precatória, onde inexiste requisição ao deprecante. Só pode ser requisição à Polícia Judiciária. Assim, não seria preciso expedir-se carta precatória.

Fica a questão. Quando há uma prisão decretada, haverá hipótese em que inexistirá urgência no seu cumprimento? A exceção, evidente, será a regra.

 

§ 2o  A autoridade a quem se fizer a requisição tomará as precauções necessárias para averiguar a autenticidade da comunicação. 

Bastavam essas cautelas, não precisava exigir a expedição de carta precatória.

 

§ 3o  O juiz processante deverá providenciar a remoção do preso no prazo máximo de 30 (trinta) dias, contados da efetivação da medida.” (NR) 

Já se antevê que haverá alegações de excesso de prazo na prisão quando o detido não for transferido no prazo legal.

Mas, é preciso consignar que o prazo é impróprio, haja vista que situação jurídica do detido não se alterará apenas pela modificação do local onde está detido.

De qualquer sorte, aludido prazo é apenas para requisitar a remoção, porque a efetiva remoção não depende do Juiz. Logo, se a tese do excesso for aceitável, será apenas se não houver o pedido de remoção pelo magistrado no prazo de 30 dias

 

“Art. 299.  A captura poderá ser requisitada, à vista de mandado judicial, por qualquer meio de comunicação, tomadas pela autoridade, a quem se fizer a requisição, as precauções necessárias para averiguar a autenticidade desta.” (NR) 

Afinado com o que sustentei, com tais regras seria totalmente desnecessária a previsão de carta precatória para cumprimento do mandado de prisão.

 

“Art. 300.  As pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já estiverem definitivamente condenadas, nos termos da lei de execução penal. 

A regra não traz qualquer novidade.

Parágrafo único.  O militar preso em flagrante delito, após a lavratura dos procedimentos legais, será recolhido a quartel da instituição a que pertencer, onde ficará preso à disposição das autoridades competentes.” (NR) 

Tal prisão é imprescindível para assegurar-se a dignidade da pessoa humana ante os imagináveis efeitos deletérios da prisão cautelar se mantido o policial militar com presos comuns.

 

“Art. 306.  A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. 

§ 1o  Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública. 

§ 2o  No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas.” (NR) 

Como já era antes. Apenas acrescentou-se a necessidade de comunicação ao Ministério Público. Importante medida, pois o Juiz está vedado de decretar medidas cautelares de ofício nesse momento processual, podendo o Ministério Público pleiteá-las ou ratificar aquelas requeridas pela Autoridade Policial.

 

“Art. 310.  Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: 

I – relaxar a prisão ilegal; ou 

II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou 

III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. 

Parágrafo único.  Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.” (NR) 

Analisar a legalidade do flagrante é antes de tudo dever constitucional do magistrado. Porém, avaliar a adequação das medidas cautelares ou concluir pela necessidade de prisão preventiva, num estágio processual prematuro desses, e sem maiores elementos de informação, é quase impossível. Salvo se o preso é daqueles que tem advogado a sua disposição e que possa orientá-lo nos documentos a serem apresentados, por exemplo.

 

“Art. 311.  Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.” (NR) 

Apenas na fase judicial o magistrado pode decretá-la de ofício. Procurou-se com tal vedação manter o Juiz distante do que se passa na fase inquisitiva. Como se o magistrado fosse um ser incapaz de distinguir os requisitos próprios de cada fase da persecução criminal.

 Curioso que ao analisar a prisão em flagrante o juiz pode convertê-la em preventiva, mas não pode decretar de ofício. Parece-nos incongruente tais disposições.

Com efeito, ante a vedação da atuação de ofício na fase inquisitiva, e como o Ministério Público também é comunicado da prisão em flagrante pela novel disposição, a interpretação deve ser no sentido de que é pressuposto – à conversão da prisão em flagrante em preventiva – o requerimento da Autoridade Policial ou do Ministério Público. Do contrário, deve o magistrado deferir a liberdade provisória.

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Categorias:PROCESSO PENAL
  1. Joselito Nascimento
    9 de abril de 2012 às 18:34

    Prezado Marcelo,

    Muito útil seu blog, parabéns, você é de Campinas ?
    Desculpe-me mas a lei em questão é 12043 ou 12403/2011 ???
    Adquiri recentemente um livro do Dr. Luiz Flávio Gomes que diz : ” Comentários à Lei 12403 de 4 de maio de 2011″.

    Um abraço,

    Jota

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