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Lei 12.043/2011. Primeiras impressões, várias dúvidas, alguns inconformismos. Parte II.

“Art. 312.  A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. 

Parágrafo único.  A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o).” (NR) 

Mantiveram-se os mesmos requisitos à prisão preventiva, apenas com o acréscimo do Parágrafo único, comentado por ocasião do art. 282, §4º.

 

“Art. 313.  Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: 

I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; 

A ideia foi compatibilizar a prisão preventiva com as penas alternativas. Ou seja, desnecessária a decretação de prisão preventiva quando – mesmo que condenado – o sujeito sequer sofrerá pena privativa de liberdade, pois será beneficiado com a conversão em penas alternativas.

Conquanto louvável, tal compatibilização é prejudicial. As finalidades das penas alternativas diferem da prisão preventiva, de sorte que haverá hipóteses em que, embora cabível a pena alternativa, a situação recomende a decretação de prisão preventiva. Por exemplo em caso de alguém denunciado por furto simples que seja flagrado ameaçando testemunha. Será preso em flagrante pela coação, mas posto em liberdade em seguida?

Ademais, não se ressalvou os crimes cometidos com violência ou grave ameaça, com pena inferior a quatro anos, em que não é cabível penas alternativas.

Na prática, a alteração beneficiará inúmeros acusados por crimes de colarinho branco, cujas penas não atingem quatro anos, mas estavam a justificar a segregação cautelar ante a presença dos requisitos da prisão preventiva.

 

II – se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal; 

A despeito da redação duvidosa, quer nos parecer que por esse inciso é cabível a prisão preventiva sempre que o acusado for reincidente, presente o perigo na demora (garantia da ordem pública e econômica, da instrução criminal ou da aplicação da lei penal). Isso independente de o delito pelo qual está sendo processado (ou investigado) ter pena máxima inferior a quatro anos. É hipótese de cabimento distinta e diversa do inciso I.

 

III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; 

O artigo reforça a previsão do art. 282, §4º, já comentado. Apenas confere tratamento expresso e especial a essas vítimas. Apenas ampliou-se a previsão legal já existente, a qual apenas abrangia vítimas do sexo feminino em situação de violência doméstica.

Lamentável, se a idéia era conferir tratamento diferenciado de acordo com o delito, seria de todo recomendado que outros crimes fossem incluídos neste inciso. Notadamente os delitos de colarinho branco. Não apenas aqueles cometidos em geral por pessoas de classe média/baixa.

IV – (revogado). 

Parágrafo único.  Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.” (NR) 

Difícil será encontrar algum abastado economicamente nessa situação. Por isso justificou-se a manutenção dessa regra, mesmo a despeito da nítida política de não-encarceramento adotada pelo legislador nessa espécie normativa.

 

“Art. 314.  A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal.” (NR) 

São as hipóteses de excludente de ilicitude. Não se tratando de ato ilícito, injustificável a manutenção da segregação cautelar.

 

“Art. 315.  A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada.” (NR) 

Apenas reproduz princípio constitucional do dever de motivação das decisões judiciais. Regra importante à luz da legitimação social das decisões judiciais. Como o juiz não é eleito diretamente pelo povo, sua conduta é fiscalizada – pelo povo- por meio do exercício do contraditório e da ampla defesa. Que por sua vez apenas são instrumentalizáveis concretamente se a parte souber as razões que levaram àquela decisão.

 

“CAPÍTULO IV

DA PRISÃO DOMICILIAR” 

“Art. 317.  A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial.” (NR) 

“Art. 318.  Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: 

I – maior de 80 (oitenta) anos; 

II – extremamente debilitado por motivo de doença grave; 

III – imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; 

IV – gestante a partir do 7o (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco. 

Parágrafo único.  Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.” (NR) 

Ideal é que pessoas nessas condições não dessem ensejo à prisão preventiva. Mas, é corolário da dignidade humana, dada as condições atuais do nosso cárcere. Eis uma hipótese em que a prisão cautelar deveria ser cumulada com outra medida de natureza cautelar para melhor garantir o resultado útil do processo.

 

“CAPÍTULO V

DAS OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES” 

“Art. 319.  São medidas cautelares diversas da prisão: 

I – comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; 

Encampou-se regra já existente em outras alternativas penais, tais como suspensão condicional do processo e da pena, livramento condicional etc. Tal regra é interessante apenas para evitar a fuga. Todavia, de eficácia totalmente duvidosa. Quem quer fugir poderá se beneficiar dessa regra, já que qualquer prazo e condição fixada pelo magistrado não impedirá um plano previamente arquitetado de evasão.

Ainda, provavelmente, como está a acontecer, a responsabilidade recairá sobre o magistrado, questionando-se os critérios que o levaram a fixar aquele prazo e condição. Como se qualquer que fosse o prazo e critério fosse capaz de demover o agente do seu desiderato.

 

II – proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; 

Interessante a regra. Problema é que o sistema brasileiro, deficitário, sequer conseguirá fiscalizar tal proibição. Uma saída, talvez, seja a cumulação desta regra com a previsão do monitoramente eletrônico.

 

III – proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; 

Tal regra sofre o mesmo problema da anterior. A fiscalização. Ademais, de duvidosa eficácia se destinada, por exemplo, a impedir eventuais contatos do réu com as testemunhas do processo ou com a vítima?

 

IV – proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; 

Regra copiada da liberdade provisória sem fiança. Ante a ausência de fiscalização, apenas será útil se cumulada com o monitoramento eletrônico. Isolada, não tem o condão de impedir fuga. Como aliás nunca teve até hoje.

 

V – recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; 

Também apenas evita fuga, desde que fiscalizada. Em cidades de pequeno porte, a comunicação à polícia civil e militar auxilia na fiscalização. Pois, as pessoas já são conhecidas uma das outras.

Noutros locais, reclamará a cumulação com o monitoramento eletrônico.

 

VI – suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; 

Medida interessante. Atinge pessoas com situação financeira. Óbvio que se aceitou porque é muito melhor do que ser preso preventivamente.

A lei não explicitou, poderia ter feito. A suspensão, no caso de função pública, é com ou sem prejuízo da remuneração?

 

VII – internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; 

Resolveu impasse da lei anterior sobre a existência de medida de segurança preventiva. Em boa hora se regulamentou tal questão prevendo a internação provisória para inimputáveis ou semi-imputáveis.

 

VIII – fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; 

Rapidamente aprimou-se o instituto da fiança. Evidente, dela se beneficiará apenas aqueles que possuem condições de arcá-la.

 

IX – monitoração eletrônica. 

Talvez a mais interessante e salutar modificação. Resta saber se haverá exeqüibilidade da regra, disponibilizando-se aparelhos de monitoramento e centrais de vigilância que atendam a todos aqueles que tiverem aplicada tal medida cautelar.

Como já se disse a cumulação dessa medida com outras pode fornecer alguma eficácia fiscalizatória e credibilidade as demais medidas cautelares.

Não se vislumbra qualquer inconstitucionalidade material na norma. O Estado tem o dever de utilizar-se das inovações tecnológicas para otimizar seus serviços. Não há qualquer violação da dignidade humana, ao revés, evitando-se o encarceramento está se a preservar a dignidade do indivíduo.

Ademais, o avanço tecnológico será capaz de elaborar pulseiras totalmente discretas e imperceptíveis. Confiando nisso é que a norma restou aprovada, pois até sob ternos e calças sociais será possível utilizar as pulseiras…

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Categorias:PROCESSO PENAL
  1. Rafael Drigo Rosa
    30 de junho de 2011 às 09:21

    Olá bom dia, li seus comentários e achei muito pertinentes suas observações. Se possível gostaria que respondesse algumas dúvidas.
    Essa lei ja entrou em vigor?
    Ela poderá ser aplicada àqueles que já estão cumprindo penas?
    É valida para qualquer delito, seja ele hediondo ou não?
    Obrigado.
    Rafael Drigo Rosa

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