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Archive for the ‘EXECUÇÃO PENAL’ Category

SAUDADES, VALPARAÍSO/SP.

10 de abril de 2012 3 comentários

Dia 8 de abril de 2012 foi meu último dia como Juiz de Direito Titular da Comarca de Valparaíso-SP, local em que atuei por quase quatro anos e, com a graça de Deus, fui muito feliz!

Despeço-me dos servidores, advogados e jurisdicionados daquela Comarca com uma ponta de tristeza, e já trazendo comigo muitas saudades! Agradeço a todos pelo rico convívio e pelo eterno aprendizado que me proporcionaram, nos aspectos pessoal e profisional. De fato, com vocês muito aprendi e, sobretudo, cresci. A estadia aí foi profícua!

Com o trabalho em equipe dos incansáveis servidores do Judiciário, auxiliado pela colaboração e compreensão dos advogados, tentamos levar nossa parcela de contribuição na construção de um mundo melhor.

Agora chegou a hora de novos desafios. Saí, mas a riqueza do nosso convívio veio comigo, nas lembranças e no coração.

A correria dos últimos dias não me permitiu despedir-se de todos. Por isso, sintam-se todos abraçados por aqui!

MARCELO YUKIO MISAKA.

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LEI 8.072/90 E REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA

24 de março de 2011 1 comentário

Lei 8.072/90 e regime inicial de cumprimento de pena

A 1ª Turma deliberou afetar ao Plenário julgamento de habeas corpus em que se discute a constitucionalidade, ou não, do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90. Na espécie, os pacientes foram condenados, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes privilegiado, a penas inferiores a 8 anos de reclusão. Alega a defesa que, de acordo com a regra geral prevista no CP, caberia a imposição de regime inicial semi-aberto e que, portanto, a norma impugnada atentaria contra o princípio da individualização da pena.
HC 101284/MG, rel. Min. Dias Toffoli, 22.2.2011. (HC-101284)

 A redação original do art. 2º, §1º, da Lei 8.072/90, asseverava que a pena, no caso de crimes hediondos e equiparados, seria cumprida integralmente em regime fechado.

 O STF e o STJ decidiram pela inconstitucionalidade dessa disposição por afrontar o princípio da individualização da pena.

 Lei 8.072/90: Art. 2º, § 1º e Julgamento Monocrático 

A Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor de condenada pela prática, em concurso de agentes, de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 6.368/76, artigos 12 e 18, III) para fixar o regime inicialmente fechado de cumprimento da reprimenda imposta à paciente, com a ressalva de que a efetivação da pretendida progressão dependerá do preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos que a referida lei prevê, cujo exame cabe ao juízo da execução. Aplicou-se, ao caso, a orientação firmada pelo Plenário no julgamento do HC 82959/SP (acórdão pendente de publicação), no sentido da inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, que veda a possibilidade de progressão do regime de cumprimento da pena nos crimes hediondos definidos no art. 1º da mesma Lei. Em questão de ordem suscitada pelo Min. Cezar Peluso, decidiu-se, ainda, que, em casos similares, quando se cuidar exclusivamente da declaração de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da aludida Lei 8.072/90, a concessão da ordem poderá fazer-se por decisão individual do relator. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio, por entender incabível a utilização analógica do art. 557 do CPC em habeas corpus.

HC 86224/DF, rel. Min. Carlos Britto, 7.3.2006.  (HC-86224)

 CRIME HEDIONDO. PROGRESSÃO DE REGIME. A Turma, por unanimidade, entendeu ser possível conceder a progressão de regime prisional aos condenados por crimes hediondos (art. 112 da Lei n. 7.210/1984 e art. 33, § 2°, do CP). Precedente citado: HC 34.652-PR, DJ 1°/2/2005. HC 49.740-MS, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 7/3/2006.

Sobreveio a Lei nº 11.464/2007, alterando o mencionado dispositivo para afirmar que naqueles crimes a pena será cumprida inicialmente em regime fechado. Logo, possibilitando a progressão de regime.

Agora a discussão paira sobre a constitucionalidade da previsão de regime inicialmente fechado, independente da quantidade da pena.

 

Conforme destacado na notícia em comento, a defesa sustenta a inconstitucionalidade por violação do princípio da individualização da pena, já que pela regra do Código Penal a hipótese contemplaria o regime semi-aberto.

Doutrinariamente, pese o respeito da aludida tese, não há inconstitucionalidade. Utilizar-se as disposições do Código Penal como parte do bloco de constitucionalidade, parâmetro para se aferir a incompatibilidade vertical de uma norma, não encontra amparo dogmático.

As disposições do Código Penal estão no mesmo plano de hierarquia normativa da Lei 8.072/90, são leis ordinárias. Logo, esta não deve obediência àquele. Em eventual antinomia, soluciona-se pelo princípio da especialidade.

Tampouco se vislumbra incompatibilidade com o princípio da individualização da pena.

É preciso salientar que a própria Carta Magna previu tratamento diferenciado para os crimes hediondos e equiparados, mais rigoroso em razão da nocividade desses delitos para o bem estar social.

Destarte, embora esse tratamento mais rigoroso não chegue a ponto de impor um regime integralmente fechado, certo é que a Constituição Federal estipulou um tratamento diferenciado a esses delitos; logo, não poderiam eles ser agraciados com regimes prisionais mais brandos de início, tal qual os crimes comuns.

A sociedade estaria em risco com um tratamento mais brando a esses delitos deste o inicio da execução da sanção penal.

A própria Constituição autorizou um tratamento mais rigoroso aos crimes hediondos e equiparados (art.5, XLIII), assim, contemporizando esse dispositivo com o outro dispositivo constitucional da individualização da pena (art.5. XLVI) e buscando dar efetividade mínima às duas normas constitucionais, colhe-se que o regime inicial de cumprimento da pena para os crimes hediondos e equiparados deve ser o fechado (dando-se assim efetividade à vontade do Poder Constituinte de um tratamento mais severo aos crimes hediondos) podendo o condenado progredir de regime conforme venha adquirindo condições graduais de retorno ao convívio social (efetivando-se o principio constitucional da individualização da pena).

Sob nossa ótica, essa a exegese que melhor se coaduna com a vontade do Poder Constituinte Originário.

 

Categorias:EXECUÇÃO PENAL

Crime continuado e requisito subjetivo. A unidade de desígnios.

13 de dezembro de 2010 Deixe um comentário

HC. CONTINUIDADE DELITIVA. REQUISITOS.

A Turma denegou a ordem de habeas corpus para não reconhecer a continuidade delitiva entre os delitos de homicídio praticados pelo paciente. Para a caracterização do crime continuado, consignou-se que o STJ vem adotando a teoria mista, a qual exige o preenchimento dos requisitos objetivos – mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução – e do subjetivo – unidade de desígnios. In casu, asseverou o Min. Relator que entender de modo contrário à conclusão do tribunal a quo de que tais requisitos não teriam sido cumpridos demandaria revolvimento fático-probatório dos autos, o que não é possível em habeas corpus. Salientou, ademais, que eventual modificação da sentença condenatória, in casu, exigiria ainda mais cautela por se tratar de julgamento proveniente do tribunal do júri, em que impera a soberania dos veredictos. Precedentes citados do STF: HC 89.097-MS, DJe 24/4/2008; HC 85.113-SP, DJ 1º/7/2005; RHC 85.577-RJ, DJ 2/9/2005; HC 95.753-RJ, DJe 6/8/2009; HC 70.794-SP, DJ 13/12/2002; do STJ: HC 142.384-SP, DJe 13/9/2010, e HC 93.323-RS, DJe 23/8/2010. HC 151.012-RJ, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 23/11/2010.

 

A existência do requisito subjetivo à configuração do crime continuado, consistente na “unidade de desígnios”, diferencia a teoria objetiva da mista (ou objetivo-subjetiva). A primeira aduz que pelos requisitos objetivos (circunstâncias de tempo, lugar, maneira de execução etc) é possível aferir a existência de uma unidade criminosa entre vários delitos, a ensejar reprimenda mais amena por motivos de política criminal.

Para a segunda corrente imprescindível também o requisito subjetivo, a “unidade de desígnios”, que se caracteriza pela vontade deliberada de praticar mais de um delito nas condições do art. 71 do CP. É exatamente essa intenção que justifica reprimenda menos severa.

Infelizmente, poucos manuais de Direito Penal tratam desse requisito subjetivo. Mas, analisando o art. 71 do CP, infere-se que o legislador não exigiu qualquer elemento de ordem subjetiva para a continuidade delitiva, contentando-se apenas com aqueles de ordem objetiva. Daí porque a interpretação extensiva ignoraria o princípio da legalidade estrita em Direito Penal.

Quer parecer que o legislador penalista, ao elencar vários requisitos no art. 71 do CP, o fez justamente para afirmar que a presença de tais requisitos faz presumir em absoluto a unidade criminosa, dispensando-se a perquirição da “unidade de desígnios”.

Critérios de indicação para ministro do Supremo

9 de dezembro de 2010 2 comentários
Abaixo, o meu artigo, publicado no site do Conjur
COMPOSIÇÃO HETEROGÊNEA

Critérios de indicação para ministro do Supremo

Recentemente, a mídia veiculou a notícia de que Luiz Inácio Adams, atualmente advogado-geral da União, seria indicado pelo presidente da República a ocupar uma das cadeiras de ministro do Supremo Tribunal Federal.

Idade entre 35 e 60 anos, bem como notável saber jurídico e reputação ilibada são os requisitos constitucionais exigidos para se exercer a jurisdição na mais alta Corte do país (artigo 101 da Constituição).

Que o provável indicado possua tais requisitos não se nega, até porque do contrário não teria sido escolhido pelo presidente da República para defender os atos deste, como advogado-geral da União.

Todavia, a prática rotineira do atual governo, a imprescindibilidade de ocupar o assento de advogado-geral da União para depois galgar a vaga de ministro do Supremo Tribunal Federal – a exemplo dos atuais ministros do STF, Gilmar Mendes e Dias Toffoli – faz refletir se não há necessidade de mudança nos critérios de escolha.

A permanecer a forma de indicação dos ministros da Suprema Corte brasileira, num futuro próximo, o STF poderá estar ocupado por pessoas com notório saber jurídico e reputação ilibada, mas cuja vivência forense se deu apenas na defesa do Poder Executivo, como AGU. Saberão bem compreender o cotidiano e a vivência prática apenas deste segmento, em detrimento dos demais ramos.

O ideal seria que o detentor dessa importante missão institucional (indicar os membros da mais alta Corte do Poder Judiciário nacional), pautado pelos mais retos princípios éticos, disso se conscientizasse. Com isso, refletisse sobre a importância de o Supremo Tribunal Federal estar composto pelos vários segmentos da sociedade, não se olvidando principalmente da importância dos magistrados de carreira naquela composição.

Sim, pois atualmente apenas o ministro Cezar Peluso é magistrado de carreira, aprovado no concurso público, passou por inúmeras comarcas, desde o interior à capital, até chegar ao mais alto posto do Poder Judiciário. Mas aposenta-se em 2012.

Corre-se o risco de o STF, órgão máximo do Poder Judiciário, não contar com a presença de juízes e com a importante experiência prática deles, os quais foram aprovados em concorrido certame, judicaram em praticamente todos os tipos de lides e conhecem de perto a realidade de comarcas interioranas, de médio e grande porte como as capitais.

O mesmo se diga das demais funções, elencadas pelo constituinte como essenciais à Justiça (capítulo IV, da Constituição). Se bem que, quanto a elas, a atual composição do STF mostra certo equilíbrio em números. Ao contrário da presença de magistrados (incluído aqui os desembargadores). Ou será que os demais operadores do Direito não possuem notório conhecimento jurídico e reputação ilibada para ocuparem assento no STF?

A importância do Poder Judiciário reside na constatação de que a Constituição Federal lhe reservou o monopólio da Jurisdição (artigo 5º, XXXV, da Constituição). A ele incumbe a missão de proclamar o Direito em última instância, às vezes em detrimento do Poder Legislativo ou Executivo.

Daí porque recomendável que a escolha dos componentes do STF, órgão máximo do Poder Judiciário, seja heterogênea. Para que não se passe – ao cidadão leigo – a impressão de que o Poder Executivo quer se infiltrar no Poder Judiciário e, por vias oblíquas, usurpar a reserva de Jurisdição outorgada pelo povo (por meio da Assembleia Constituinte) ao Judiciário.

Seria o descrédito da mais alta Corte Judiciária e, em última análise, o desprestígio da democracia. Pois ao STF incumbe assegurar os ditames da Constituição Federal, onde está inserida a previsão do regime democrático e da forma republicana de governo (artigo 1º da Constituição).

 

REGIME ABERTO. CUMULAÇÃO COM PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. IMPOSSIBILIDADE

24 de junho de 2010 1 comentário

REGIME ABERTO. PRESTAÇÃO. SERVIÇOS. COMUNIDADE.
Apesar de poder ser cumulada com outra pena restritiva de direitos, a pena de prestação de serviços à comunidade, de caráter substitutivo e autônomo, não pode ser fixada como condição especial (arts. 115 e 119 da LEP) para o cumprimento de pena privativa de liberdade em regime aberto. Como cediço, as penas privativas de direitos aplicam-se alternativamente às privativas de liberdade, mas não podem ser cumuladas com elas, pois sequer há previsão legal nesse sentido. A intenção do legislador ao facultar a estipulação de condições especiais para o cumprimento do regime aberto foi englobar circunstâncias inerentes ao próprio regime que não constavam das condições obrigatórias previstas no art. 115 da LEP e não fixar outra pena, o que resultaria duplo apenamento para um mesmo ilícito penal sem autorização legal ou mesmo aval da sentença condenatória (bis in idem). Precedentes citados: HC 138.122-SP, DJe 1º/2/2010, e HC 118.010-SP, DJe 13/4/2009. HC 164.056-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 10/6/2010.

A despeito das condições obrigatórias do regime aberto previstas nos incisos do art. 115 da Lei 7.210/84 (Lei de Execução Penal), o caput deste artigo faculta ao juiz a fixação de condições especiais.

Com base nesse permissivo alguns magistrados impunham a prestação de serviços à comunidade como condição especial.

A ideia era que a estrutura fática do regime aberto, com fiscalizações precárias e ausência de casa do albergado na maioria dos locais, tornaria aquele regime inócuo. Retrato de impunidade, em nada contribuindo com as finalidades da pena. Daí a necessidade da prestação de serviços à comunidade, cuja fiscalização é mais eficaz.

Aliás, sem a cumulação, em termos práticos é muito mais benéfico ao réu o regime aberto do que as penas alternativas. O que provocaria uma incoerência legal.

Nesse sentido:

 

“Conforme já foi visto, o regime aberto, que comporta condenação em até quatro anos, abrangendo crimes como o de roubo (157, caput), extorsão (158. caput), estupro (213) e quase todos os demais tipos inseridos no Código Penal, ante a ausência de casa do albergado, não passa de um sursis prolongado, sobre o qual se atribui a pecha de gerar a impunidade.

Por essa razão e por outras, penso que ao estabelecer o regime aberto e inexistindo casa do albergado, devesse o juiz impor como condição da prestação de serviços a comunidade.

O tempo da prestação seria equivalente ao da pena a ser cumprida, ou menos se o juiz, à luz das circunstancias constantes do art. 59, entender suficiente para a prevenção e retribuição.

E, ao proceder assim, não estará o juiz cometendo ilegalidade alguma, diante do que dispõe o art. 115, in verbis: “O juiz poderá estabelecer condições especiais para a concessão do regime aberto, sem prejuízo das seguintes condições gerais e obrigatória…” (A prestação de serviços à comunidade como pena alternativa, in RT 647/263)

 

Todavia, o acórdão assentou a impossibilidade dessa cumulação. 

Vale ressaltar que o Código de Normas da Corregedoria Geral da Justiça, no Estado do Paraná, no seu item 7.2.2.1 autorizava tal expediente.

 

7.2.2.1 – Ao fixar o regime aberto, o juiz poderá estabelecer, como uma condição, dentre outras, a prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, bem como a prestação pecuniária e limitação de fim de semana.

 

Porém, com a edição do Provimento 184, alterando a redação do mencionado item, o Código de Normas afinou-se com a orientação sufragada no acórdão supra.

 

7.2.2.1 – Ao fixar o regime aberto, o juiz poderá estabelecer condições especiais, sem prejuízo das obrigatórias, previstas no art. 115 da Lei de Execuções Penais.

 

Com efeito, caso pretenda estabelecer condições especiais ao regime aberto, o magistrado deverá fazê-lo sem a imposição de penas alternativas. A criatividade, o comprometimento e o bom senso serão imprescindíveis para encontrar condições adequadas ao regime, levando-se em conta as circunstâncias do crime, a personalidade, a conduta social e outros atributos do sentenciado, tudo com vistas a atingir as finalidades da reprimenda (art. 1º, da Lei 7.210/84).

 

ANOTAÇÕES SOBRE AS RECENTES SÚMULAS DO STJ

6 de maio de 2010 4 comentários

S. 439 do STJ: Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada

 

Esse entedimento também é consubstanciado na súmula vinculante nº 26: Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.

Com efeito, desde que demonstrado concretamente, poderá o Juiz das Execuções Penais requisitar o exame criminológico.

O entendimento consubstanciado na súmula é salutar para o momento atual. Ideal é que o exame criminológico continuasse a ser requisito subjetivo para todos os benefícios de progressão ou livramento condicional, independente do delito e das condições pessoais do sentenciado. Assim, possibilitaria aos operadores do Direito uma avaliação jurídico- psicológica mais aprofundada.

Porém, infelizmente, o Estado nao fornece psicólogos, psquiátras e assistentes sociais suficientes a responder por toda a demanda e os exames criminológicos representam fator de atraso na prestação jurisdicional, tornando-se uma espécie de formulário padronizado que não cumpre o seu importante papel de auxiliar o magistrado na análise do requisito subjetivo. Até porque os mencionados técnicos, pela infinidade de casos a serem atendidos, acabam nao dispondo de mais que dois encontros com o sentenciado. Evidente a impossibilidade científica de uma avaliação mais aprofundada nessas circunstâncias.

Ao invés de capacitar o corpo técnico dos estabelecimentos prisionais, a lei opta por substituir aludido exame por um “atestado de bom comportamento carcerário” emitido pelo Diretor do Estabelecimento, o qual, nao raro, sequer tem contato direto com o preso.

Concretizado o entendimento sumulado, é possível reduzir a quantidade dos exames criminológicos apenas para crimes graves ou situações especiais, otimizando o trabalho do corpo técnico.

Como já mencionado, nao é a melhor solução; todavia, menos prejudicial que aquele entendimento de impossibilidade de exigência do exame para todos os crimes.

 

 

S. 440 do STJ: fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.

O STJ manifestou entendimento idêntico ao consagrado na súmula 718 do STF. Regra geral, a fixação do regime de cumprimento dá-se de acordo com a quantidade da pena (art. 33, §2º, do CP). Todavia, é possível a fixação de regime mais gravoso que aquele indicado pela quantidade da pena, conforme sinaliza o art. 33, §3º, do CP. Para tanto, o magistrado nao pode limitar-se a afirmar, de forma genérica, que determinado crime é grave e por isso merece regime mais gravoso. Por exemplo, não pode dizer que por ser delito de roubo, o regime sempre será fechado. Outrossim, é preciso que ele demonstre, no caso concreto, que a individualização da pena impõe a fixação de regime mais gravoso àquele sentenciando.

 

S. 441 do STJ: A falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional.

O STJ acabou por pacificar o seu entendimento. Ante a ausência de previsão legal específica, resta inviabilizada a analogia in malan partem no sentido de que a prática de falta grave interrompe o prazo para livramento condicional. A falta grave geraria apenas duas consequencias: a regressão de regime e a perca dos dias remidos (súmula vinculante 9).

Embora a prática de falta grave nao tenha o condão de interromper e, portanto, reiniciar a contagem do requisito objetivo (art. 83, I e II, do CP), não se pode perder de vista que o livramento condicional exige requisito subjetivo: “comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena” (art. 83, III, do CP). Logo, em algumas faltas graves (art. 50 da LEP) tal requisito estará ausente ou, no mínimo, demandará análise acurada para inferir se o sentenciado – após a prática da falta grave- regenerou-se.

 

S. 442 do STJ: É inadmissível aplicar, no furto qualificado, pelo concurso de agentes, a majorante do roubo.

A súmula rejeitou o entendimento de que, no furto qualificado pelo concurso de pessoas, a pena seria dobrada em relação a figura simples. Ao passo que no roubo majorado pelo concurso de pessoas haveria apenas um aumento de 1/3, de forma que ao furto naquelas condições (concurso de pessoas) deveria ocorrer apenas o aumento de 1/3 e não a duplicação da reprimenda. Argumentavam que seria desproporcional uma quantidade maior de aumento no crime menos grave em detrimento do mais grave. Por todos: Concurso de pessoas no furto e no roubo: No furto, configura qualificadora, dobrando a pena (art. 155, §4º, IV); no roubo, é causa de aumento de pena, elevando-a de um terço até metdade. É frlagrante a desproporção: a agravação é maior no delito de menor gravidade. Por isso, é razoável a orientação de, no furto, elevar-se a pena na mesma quantidade (JESUS, Damásio E., Código penal anotado, 17ªed., São Paulo, Saraiva, 2005, p. 573).

Nesse ponto, venia concessa, andou bem o STJ em raro posicionamento contrário aos ideais garantistas que rondam aquele soldalício.

A individualização da pena conhece três fases distintas: (a): a primeira fase, realizada pelo legislador em abstrato; (b): a segunda, operada pelo magistrado à luz do fato criminoso em concreto; (c): a derradeira, na fase de execução penal.

No caso vertente, o legislador optou por aplicar, ao furto qualificado pelo concurso de pessoas, pena de 2 a 8 anos (art. 155, §4º, do CP); ao passo que para o furto simples, estabeleceu limites entre 1 a 4 anos (art. 155, caput, do CP). Já o roubo simples traz reprimenda de 4 a 10 anos (art. 157, caput, do CP), sendo que no roubo, majorado pelo concurso de pessoas, aquela pena poderá ser aumentada de 1/3 até metade (art. 157, §2º, do CP).

Não se vislumbra qualquer desproporcionalidade, haja vista que a discrepância de penas possui justificativa plausível.

Primeiro porque no furto o concurso de agentes foi erigido de mera circunstância para elementar do tipo qualificado. É sabido que as qualificadoras têm o condão de modificar a estrutura típica do delito, recrudescendo drásticamente a sanção penal. Por outro lado, no roubo, cuja pena já é drásticamente superior ao furto, o concurso de agentes é causa de aumento apenas. O legislador optou, assim, por uma maior reprovação daquela hipótese no furto, o qual já tem sanção inferior ao roubo.

Ademais, a lesividade e a facilidade na prática de um furto em concurso de pessoas reclama maior reprovação a ponto de modificar a sua estrutura típica, tornando-o qualificado. Já no roubo, mesmo praticado por um agente, de qualquer sorte a vítima já estará subjulgada por violência ou grave ameaça, de forma que o concurso de agentes seria dado acessório sem o condão de alterar a estrutura típica do crime, qualificando-o. Serveria apenas para majorá-lo.

Com efeito, não poderia o magistrado imiscuir-se no critério de política criminal que conduziu o legislador a tornar o furto com concurso de pessoas qualificado e o roubo com concurso em majorado.

Nesse sentido também o STF:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. FURTO CONSUMADO OU TENTADO. CONTROVÉRSIA. CAUSA DE AUMENTO DE PENA PELO CONCURSO DE PESSOAS NO CRIME DE ROUBO. APLICAÇÃO NO CRIME DE FURTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O crime de roubo consuma-se com a verificação de que, cessada a clandestinidade ou a violência, o agente tenha tido a posse da coisa subtraída, ainda que esta tenha sido retomada logo em seguida. 2. A causa de aumento de pena pelo concurso de pessoas no crime de roubo [art. 157, § 2º, II do CP] não se aplica ao crime de furto; há, para este, idêntica previsão legal [art. 155, § 4º, IV, do CP]. Ordem indeferida. (HC 95360, Relator(a):  Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 11/11/2008, DJe-071 DIVULG 16-04-2009 PUBLIC 17-04-2009 EMENT VOL-02356-04 PP-00727)

 

 S. 443 do STJ: “O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes”

A redação da súmula é de interpretação duvidosa. A primeira vista, parece intuitivo que, se o legislador trouxe um aumento de 1/3 a 1/2 no roubo majorado (art. 157, §2º, do CP), a existência de duas ou três majorantes seria suficiente a justificar aumento superior ao mínimo (1/3). O raciocínio seria lógico: se a existência de uma causa de aumento permite a exasperação em 1/3, proporcionalmente, a constatação de mais duas ou três conduziria a um aumento superior a 1/3. Com efeito, a súmula seria sem sentido e ilógica. O que mais ela exige a justificar aumento superior?

S.m.j, a súmula estaria a abominar suposta “tabela” de aumento criada pela jurisprudência. Como há um limite entre 1/3 e 1/2 para exasperação e são cinco majorantes, a existência de uma justifica o aumento em 1/3. Por outro lado, a presença de 5 levaria à exasperação de 1/2. Logo, proporcionalmente, duas circunstâncias aumentaria em 3/8; três, 5/12; quatro, 7/16 ( TACRIM/SP, ACrim 1.175.749, 14ª Câm., rel. Juiz França Carvalho, j. 7-12-1999, RJTACrimSP, 46: 237, abr/jun. 2000).

Destarte, o que a súmula estaria a exigir é que o magistrado não se limitasse a afirmar que, em razão da existência de três causas de aumento, exasperaria a pena em 5/12. Deveria, ainda, trazer “fundamentação concreta”.

Não concordamos integralmente com a súmula. A fundamentação “concreta” seria exatamente a afirmação da existência de uma, duas, três, quatro ou cinco majorantes, conduzindo a uma determinada fração de aumento, conforme os critérios que a jurisprudência definiu. Essa a regra, cabendo a eventual órgão revisor analisar se houve proporcionalidade no aumento. Com a devida vênia, a fundamentação concreta seria exatamente a adoção do critério jurisprudencial e os argumentos aritméticos que o embasaram. Não se olvide que a jurisprudência também é fonte do Direito.

Excepcionalmente, e nesse ponto a súmula parece permitir (com o que concordamos), a regra de proporcionalidade aritmética poderia ser afastada, de forma que mesmo com a presença de apenas uma majorante seria justa a aplicação de fração superior a 1/3, da mesma forma que a presença de mais de uma- a depender do caso – justificaria o aumento no mínimo.

É o caso de eventual roubo com concurso de pessoas em que se apurou a participação de 10 (dez) envolvidos, as circunstâncias do caso talvez justifiquem a majoração superior a 1/3.

Eis os fundamentos colacionados pelo Min. Félix Fischer no HABEAS CORPUS Nº 34.658 – SP (2004/0046115-4), um dos precedentes citados na edição da comentada súmula:

 Consoante foi decidido no Recurso Especial nº 264.224/DF, de minha relatoria, cujo acórdão foi publicado no DJU de 08/04/2002, o que legitima a majoração da reprimenda acima do patamar mínimo não é a quantidade de causas de aumento de pena que incidem ao caso e sim a fundamentação emitida pelo órgão julgador. É perfeitamente admissível, desde que motivados, o decisório que, diante de uma única causa de aumento de pena, exacerbe a reprimenda acima do mínimo legal, bem como aquele que, ante a ocorrência de mais de uma majorante, determine o acréscimo da pena no patamar mínimo.

Portanto, qualquer que seja a solução, ela deve ser fundamentada. Não pode ser automática. Isso porque o Código Penal diz, tanto no parágrafo único do art. 68, como no § 2º do art. 157, “pode o juiz” e “aumenta-se de 1/3 até a 1/2”, indicando claramente, que a opção do magistrado há que ser fundamentada sob pena de se transmutar a discricionariedade permitida com um inaceitável arbítrio próprio do princípio da convicção íntima.

Na espécie, segundo a iterativa jurisprudência desta Corte e do c. Supremo Tribunal Federal, o aumento acima do patamar mínimo imposto à pena em virtude da existência das causas de aumento previstas no § 2º do art. 157 do CP, careceu de motivação, pois decorreu, apenas, do simples fato de estarem presentes as duas majorantes, já que não houve qualquer alusão do órgão julgador às circunstâncias concretas que justificaram a exacerbação da reprimenda.  

 

Como já dito, se o magistrado utilizou da proporcionalidade aritmética, mencionando a “tabela”, quer nos parecer que a fundamentação foi com base na regra geral, inexistindo qualquer motivo para excepcioná-la, de sorte que a avaliação – pelos Tribunais- seria apenas de razoabilidade na fixação. Não seria imprescindível elencar majorante por majorante para dizer que o aumento será de acordo com a proporcionalidade ditada pela jurisprudência. A fundamentação já está subentendida: a majoração se deu de acordo com os motivos que ensejaram aquela regra da jurisprudência.

 Por fim, as súmulas 438 e 444 já foram comentadas.

 

 

Artigo no CONJUR

24 de março de 2010 Deixe um comentário

A despeito de a questão ter sido esclarecida por inúmeros magistrados, servidores e outros que bem conhecem os meandros do Poder Judiciário, por dever de consciência, tinha que publicar um artigo com minha opinião.

Por isso, segue artigo que publiquei no CONJUR http://www.conjur.com.br/2010-mar-21/morosidade-justica-nao-culpa-atuacao-magistrados