ENTRE O GARANTISMO PENAL E O MOVIMENTO DA LEI E ORDEM. A REFLEXÃO DE UM JUIZ CRIMINAL.

A ciência criminal, nos dias atuais, encontra duas tendências diametralmente opostas e doravante destacadas de forma mais que resumidas.

Para alguns, a tutela penal deve minimizar seu alcance, ocupar-se apenas da proteção de bens jurídicos essenciais. Ademais, esses postulados de política criminal devem orientar, sobretudo, o legislador; mas não podem ser ignorados pelo aplicador do Direito caso aquele se desgarre dessas orientações garantistas. Garantismo penal, aqui, entendido como a intervenção minimamente necessária do Estado nas liberdades públicas.

De outro giro, sustenta-se que a intervenção estatal, por meio do Direito Penal, é instrumento fundamental que dispõe o Estado para assegurar a convivência pacífica na sociedade. A hipertrofia da tutela criminal hodiernamente é o meio eficaz de conter a crise de valores da sociedade, coagindo as pessoas a internalizarem as normas de conduta e evitando a autofagia.

Esse dualismo recai, sobretudo, sobre a consciência do Juiz de Direito, aplicador das leis criminais. Com efeito, um magistrado preocupado com as conseqüências individuais e coletivas das suas decisões não escapa ileso a esse dilema. Dos mais experientes aos novatos, certamente todos já dedicaram ou ainda dedicam boa parte do seu tempo com essa reflexão.

O discurso do garantismo penal é sedutor e teoricamente muito bem estruturado. Mas o cotidiano da sociedade preocupa. Encampar os postulados do Direito Penal Minimalista implicaria, na realidade nacional, hoje, deixar de punir inúmeros delitos enquanto o aspecto social ainda é deficitário. Não se investe em prevenção delituosa, não há educação, lazer, projetos sociais etc.

Então deixar-se ia de punir quando o Estado sequer previne o delito? Qual será, nesse passo, o futuro da sociedade? Fomentar uma criminalidade generalizada capaz de tomar conta do Estado?

Será mesmo que atrofiando a tutela estatal criminal conseguiremos reduzir o problema da delinqüência? Qual será o caminho para isso, traçado pelos adeptos do garantismo penal?

Não se nega que vários dos postulados do Direito Penal Mínimo encontram amparo na realidade social. Como por exemplo o fato de a tutela penal ser essencialmente seletiva e recair, por regra, sobre as pessoas da base da pirâmide social. Assim como a raiz da criminalidade estar na formação da personalidade do indivíduo e dos estímulos externos que recebe do meio em que vive e das pessoas com quem convive.

Todavia, desse quadro social é possível que passemos a compreender os autores de delito como vítimas da sociedade? Tutelando-os e desamparando, agora, as suas vítimas? Onde isso terá um fim?

Já li algures que esta seria a solução. Permita que o convívio social torne-se caótico e insuportável. Nesse momento o Estado será obrigado a se remodelar e pensar nas suas prioridades, o investimento no aspecto social e preventivo do crime.

Mesmo admitindo tal hipótese. E enquanto isso? Vítimas e mais vítimas terão que nascer da criminalidade? E se o Estado não se readequar? Tantas são as incertezas. Não seria um preço caro demais?

Ou há outra solução à luz do garantismo penal? Data venia, seria de bom alvitre que outra houvesse. Os doutrinadores daquela linhagem preocupam-se em expor os ideários garantistas, mas poucos se ocupam desta problemática. Qual a solução imediata e mediata para a criminalidade em expansão?

Simpatizo sobremaneira com a escola garantista em termos teóricos. Não tenho dúvidas de que seria a melhor opção à luz do “dever ser”. Mas a realidade social, o problema imediato da criminalidade, assim como a falta de exposição dos meios de solução da delinqüência, dificultam a adoção indistinta dessa orientação dogmática no âmbito penal.